Cassazione n. 06765/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.20961/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA], n. 290, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat a e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'APONTE; -ricorrente principale - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], n. 18, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente-ricorrente incidentale- Avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di NAPOLI n. 2173/2020,depositata i l 14/07/2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/01/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Napoli, con la sentenza n. 2173/2020, in riforma della pronuncia del Tribunale della stessa sede, ha dichiarato inefficace il licenziamento intimato a [OSCURATO:PERSONA] dalla [OSCURATO:SOCIETA] di cui era dipendente con mansioni di addetto all’esercizio presso il deposito di [OSCURATO:PERSONA], articolate sullo svolgimento di quattro turni di cui uno da espletarsi necessariamente fuori dal deposito per controllare le partenze degli autobus dai capolinea e con compiti di controllo e polizia; ha dichiarato risolto il rapporto di lavoro alla data del 13.6.2017 e ha condannato la società al pagamento in favore del lavoratore di una indennità risarcitoria pari a sei mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto goduta, oltre accessori. 2. Il recesso era stato intimato il 13.6.2017, a seguito di opinamento di destituzione del 18.5.2017, perché erano state contestate varie assenze dal luogo di lavoro, nei giorni analiticamente individuati. 3. I giudici di seconde cure hanno ritenuto che: a) non era fondata l’eccezione relativa alla abrogazione, sia pure implicita, dei Consigli di Disciplina di cui all’art. 53 del RD n. 148/1931; b) nella fattispecie, la procedura garantita dalla citata disposizione era stata ampiamente rispettata; c) l’istruttoria svolta aveva condotto alla dimostrazione dei fatti oggetto dell’incolpazione (15 episodi di allontanamento); d) la mancata costituzione del Consiglio di Disciplina, pur non costituendo causa di nullità del licenziamento, comunque rientrava nelle violazioni formali e lo rendeva inefficace; e) la tutela da accordare era quella di cui all’art. 18 VI comma legge n. 300 del 1970. 4. Avverso la sentenza di secondo grado l’[OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi cui ha resistito con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] che ha formulato, a sua volta, ricorso incidentale con cinque motivi. 5. Il ricorrente incidentale ha depositato memori a. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi possono essere così sintetizzati. 2. Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia, in applicazione di quanto previsto dall’art. 360 n. 5 cpc, l’omesso esame circa un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti: la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53 RD n. 148/1931, per violazione dell’art. 3 Cost. (violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza) in quanto la norma prevede la permanenza di un sistema legale eccezionale in favore di alcune categorie di lavoratori rispetto a tutte le altre, in relazione a quanto previsto dall’art. 7 legge n. 300 del 1970 e per violazione dell’art. 39 Cost. (violazione del principio di pluralismo sindacale sancito da detta disposizione). 3. Con il sec ondo motivo si censura la violazione e falsa applicazione degli artt. 53 e ss. RD n. 148/1931, 2106 cc e art. 7 legge n. 300/1970, in relazione all’art. 360 n. 3 cpc, per violazione e falsa applicazione della disciplina applicabile al procedimento disciplinare dei lavoratori nel settore degli Autoferrotramvieri, sostenendo che erroneamente la mancata costituzione dei Consigli di Disciplina aveva inciso sul diritto di difesa del lavoratore il quale, conformemente a quanto previsto dall’art. 7 legge n. 300 del 1970, che costituiva la norma fondamentale di riferimento in materia di contestazione degli addebiti e garanzie procedimentali, aveva avuto per ben tre volte la possibilità di presentare le proprie giustificazioni. 4. Con il primo motivo del ricorso incidentale l’Ammendola lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 53 e 54 del RD n. 148/1931, dell’art. 18 commi 1, 2 e 6 legge n. 300 del 1970, in relazione all’art. 360 n. 3 cc, per avere la Corte distrettuale erroneamente ritenuto che la mancata costituzione dei Consigli disciplinari costituisse una violazione formale e non invece una causa di nullità del recesso rappresentata dalla mancata irrogazione del provvedimento di destituzione da parte dell’Organo collegiale normativamente previsto. 5. Con il secondo motivo il ricorrente incidentale si duole della violazione degli artt. 53 e 54 del RD n. 148/1931, in relazione all’art. 360 n. 3 cpc, perché la Corte territoriale, pur avendo dato atto che le disposizioni sopra richiamate costituivano uno specifico ed articolato iter procedurale, caratterizzato per il lavoratore da maggiori garanzie rispetto a quella prevista dall’art. 7 della legge n 300 del 1970, non aveva erroneamente riconosciuto che la inesistenza dei Consigli di Disciplina e la mancata osservanza della procedura descritta dalla norma non incidessero sul diritto di difesa dell’incolpato. 6. Con il terzo motivo si obietta la violazione degli artt. 115 e 116 cpc, in relazione all’art. 360 n. 4 cpc, per avere la Corte di merito attribuito valore di prova legale alle relazioni ispettive depositate dalla società, non ricomprese nel catalogo dei mezzi di prova specificatamente regolati dalla legge. 7. Con il quarto motivo si eccepisce l’omessa valutazione di un fatto decisivo per il giudizio e la violazione degli artt. 115 e 116 cpc, in relazione all’art. 360 n. 5 cpc, per non avere rilevato la Corte territoriale che, dalla espletata istruttoria, era emerso che per alcune giornate lavorative la presenza in ufficio del lavoratore era stata confermata dai testi escussi e dalla documentazione aziendale prodotta. 8. Con il quinto motivo si sostiene la violazione dell’art. 2697 cc e la inversione dell’onere della prova con riferimento all’art. 5 della legge n.604/1966 e all’art. 2119 cc, in relazione all’art. 360 n. 3 cpc, per non avere ritenuto la Corte di appello che era onere del datore di lavoro dimostrare l’ingiustificato allontanamento del lavoratoredal posto di lavoro e non certo onere del lavoratoredi dimostrare la sua presenza in servizio ovvero di essere stato autorizzato a svolgere la propria prestazione all’esterno dei locali aziendali. 9. Il primo motivo del ricorso principale è inammissibile. 10. Invero, questa Corte (Cass. n. 14666/2020) ha precisato che èinammissibile il motivo di ricorso per cassazione diretto unicamente a prospettare una questione di legittimità costituzionale di una norma non potendo essere configurato al riguardo un vizio del provvedimento impugnato idoneo a determinarne l'annullamento da parte della Corte. E', infatti, riservata al potere decisorio del giudice la facoltà di sollevare o meno la questione dinanzi alla Corte costituzionale ben potendo la stessa essere sempre proposta, o riproposta, dall'interessato, oltre che prospettata d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, purché essa risulti rilevante, oltre che non manifestamente infondata, in connessione con la decisione di questioni sostanziali o processuali ritualmente dedotte nel processo. 11. Valutando, in ogni caso, la sollecitazione della società sulla sollevata eccezione di illegittimità costituzionale della disposizione, di cui sopra, ritiene il Collegio che la stessa sia manifestamente infondata. 12. In relazione all’art. 3 della Costituzione, infatti, la stessa Corte Costituzionale, con le su indicate pronunce, ha escluso che la speciale disciplina riservata agli autoferrotranvieri determini una ingiustificata disparità di trattamento, essendo il rapporto di lavoro connotato da specialità. 13. Alcuna violazione del principio di uguaglianza è, pertanto, ravvisabile, stante la diversità della posizione lavorativa degli autoferrotranvieri rispetto a quella degli altri lavoratori pubblici e privati. 14. Analogamente, non può ipotizzarsi neanche una violazione dell’art. 39 della Costituzione in quanto l’eccezione della ricorrente incidentale è fondata su una dedotta composizione dei Consiglidi disciplina (tre membri di cui uno, con funzioni di presidente, nominato dal direttore del Circolo ferroviario preferibilmente tra i magistrati; il secondo dal rappresentante dell’Associazione professionale di 1° grado dei datori di lavoro ed il terzo dal rappresentante dell’Associazione professionale d 1° grado dei prestatori di opera) che non era quella vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento di destituzione (18 aprile 2017) in cui la composizione era quella disciplinata dalla legge n. 390/1963 che aveva modificato il testo della disposizione e ove era previsto che i Consigli di disciplina, costituiti presso ciascuna azienda o ciascuna dipendenza dell’azienda con direzione autonoma, erano così formati: da un presidente nominato dal direttore dell’ispettorato compartimentale della motorizzazione civile e dei trasporti in concessione, preferibilmente tra i magistrati; da tre rappresentanti effettivi dell’azienda designati, su richiesta del Ministero dei trasporti (Ispettorato generale della motorizzazione civile e dei trasporti in concessione), dall’organo che legalmente rappresenta l’azienda e scelti tra i consiglieri di amministrazione o tra i funzionari con facoltà, in mancanza, di conferire ad altri l’incarico; da tre rappresentanti effettivi del personale, designati dalle Associazioni sindacali nazionali dei lavoratori numericamente più rappresentative, su richiesta del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, e scelti, con precedenza, tra gli agenti appartenenti all’azienda. 15. L’indi viduazione delle associazioni sindacali più rappresentative (al posto dell’Associazione professionale di 1° grado dei prestatori d’opera), nella designazione dei rappresentanti effettivi del personale nella designazione dei componenti dei Consigli di disciplina, risponde ad un criterio scelto discrezionalmente dal legislatore nei limiti della razionalità, per cui alcun profilo di illegittimità costituzionale può ipotizzarsi in relazione all’art. 39 della Costituzione. 16. Il secondo motivo del ricorso principal e e i primi due del ricorso incidentale devono essere esaminati congiuntamente per connessione logico-giuridica. 17. Orbene, preliminarmente va sottolineato che correttamente la Corte distrettuale ha ritenuto che la speciale disciplina dell’allegato A al RD n.148/1931 non è stata abrogata dall’art. 7 St. lav. (cfr. di recente Cass.n. 32861/2021; Cass. n. 13804/2017; Cass. n. 551/2013; Cass. n. 11929/2009). 18. Tale soluzione ha avuto l’autorevole avallo dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 301/2004 e Corte Cost. n. 188/2020) che ha sottolineato la natura di fonte primaria dell’All. A al RD n. 148/1931 nonché la permanente specialità, sia pure residuale, del rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri, per cui la speciale regolamentazione di tale impiego può essere modificato unicamente mediante interventi legislativi. 19. Venendo, quindi, all’esame della natura giuridica della violazione rappresentata dalla mancata osservanza del procedimento di cui all’all. A del Rd n. 148/1931, in particolare alla mancata costituzione dei Consigli di disciplina, deve osservarsi quanto segue. 20. Questa Corte (Cass. 22.5.2009 n. 11929) ha ricordato, anche in base al richiamo della giurisprudenza costituzionale, la natura di fonte primaria dell’allegato A al RD 8 gennaio 1931 n. 148, nonché la permanente specialità, sia pure residuale, del rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri, per cui la speciale regolamentazione di tale impiego può essere modificata unicamente mediante specifici interventi legislativi (Corte Cost. n. 301/2004; Corte Cost. n. 188/2020). 21. E’ stato, altresì, ribadito (cfr. Cass. 6.3.2013 n. 5551) che il rapporto di lavoro egli autoferrotranvieri “è disciplinato da una normativa speciale costituente un corpus compiuto ed organico, onde il ricorso alla normativa generale è possibile solo ove si riscontrino, in essa, lacune tali che non siano superabili neanche attraverso l’interpretazione estensiva o analogica di altre disposizioni appartenenti allo stesso corpus o relative a materie analoghe o secondo i principi generali dell’ordinamento”. 22. Orbene, recita l’art. 53 commi 7 e 8 RD n. 148/1931: “In base ai rapporti che pervengono alla Direzione od agli uffici incaricati del servizio disciplinare, il direttore, o chi da esso delegato, fa eseguire, per mezzo di uno o più funzionari, le indagini e le constatazioni necessarie per l’accertamento di fatti costituenti le mancanze. Nel caso in cui l’agente sia accusato di mancanza, per la quale sia prevista la retrocessione o la destinazione, i suddetti funzionari debbono contestare all’agente i fatti di cui è imputato, invitandolo a giustificarsi. I funzionari eseguite le indagini, debbono presentare una relazione scritta nella quale riassumono i fatti emersi, espongono su di essi gli apprezzamenti e le considerazioni concernenti tutte quelle speciali circostanze che possono influire sia a vantaggio, sia ad aggravio dell’incolpato e quindi espongono le conclusioni intese a determinare, secondo il proprio convincimento morale, le mancanze accertate e i responsabili di esse. Alla relazione saranno allegati tutti gli atti concernenti il fatto, comprese le deposizioni firmate dai rispettivi deponenti od interrogati. Se questi non possono o non vogliono firmare, dovranno indicarne il motivo. In base alla relazione presentata, il direttore, o chi da esso delegato, esprime per le punizioni, di cui agli artt. 43 a 45, l’opinamento circa la punizione da infliggere. Quante volte il direttore ritenga incompatibile, a termini dell’art. 46, la permanenza dell’agente in servizio, può ad esso applicare la sospensione preventivo fino a che sia intervenuto il provvedimento disciplinare definitivo. L’opinamento è reso noto agli interessati con comunicazione scritta personale. Gli agenti interessati hanno diritto, entro cinque giorni dalla data della detta notifica, di presentare a voce o per iscritto eventuali nuove giustificazioni, in mancanza delle quali, entro il detto termine, il provvedimento disciplinare proposto diviene definitivo ed esecutivo. Nel caso in cui l’agente abbia presentate leSue giustificazioni nel termine prescritto, ma queste non siano accolte, l’agente ha diritto, ove lo creda, di chiedere che per le punizioni, sulle quali, ai sensi del seguente articolo, deve giudicare il Consiglio di disciplina, si pronunci il Consiglio stesso. Tale richiesta, che deve essere fatta nel termine perentorio di dieci giorni da quello in cui gli è stata confermata dal direttore la punizione opinata, sospende l’applicazione della punizione fino a che non sia intervenuta la decisione del Consiglio stesso”. 23. Si è affermato (cfr. Cass. 3.7.2015 n. 13654), con argomentazioni condivisibili cui si intende dare continuità, che il suddetto articolo delinea più fasi di una procedura maggiormente garantita, per il dipendente del settore autoferrotranviario, rispetto a quella prevista dalla legge n. 300/1970. 24. La prima fase è integrata dalla contestazione dell’addebito con invito all’incolpato affinché si giustifichi. 25. La seconda – che segue alle eventuali giustificazioni del dipendente- prevede una relazione scritta (corredata dell’opportuna documentazione delle indagini svolte) in cui i funzionari all’uopo delegati riassumono i fatti emersi, espongono su di essi gli apprezzamenti e le considerazioni concernenti tutte le circostanze che possono influire sia a carico che a discarico dell’incolpato e, infine, espongono le proprie conclusioni circa le mancanze accertate e i relativi responsabili. 26. Solo dopo tale relazione si passa alla terza – eventuale - fase, in cui il direttore o chi da lui delegato esprime, in base alla propria relazione, il cd. opinamento circa la punizione da infliggere fra quelle previste dagli artt. 43 e 45, opinamento che è reso noto all’interessato con comunicazione scritta personale 27. A questo punto l’incolpato ha il diritto, entro cinque gio rni dalla notifica dell’opinamento, di presentare a voce o per iscritto eventuali nuove giustificazioni, che potranno affrontare compiutamente non solo il merito dell’addebito, ma anche quello della natura e della entità della sanzione ventilata, giustificazioni in mancanza delle quali il provvedimento disciplinare proposto diviene definitivo ed esecutivo. 28. Nel caso in esame, è pacifico che la sanzione non è stata adottata dal Consiglio di Disciplina, investito dal lavoratore a seguito del reso “opinamento” per la destituzione, che è un organo collegiale “terzo”, competente ad adottare il provvedimento disciplinare all’esito del procedimento disciplinare. 29. Le fasi del procedimento non possono essere omesse o concentrate, altrimenti si verte in ipotesi di violazione dell’iter legislativo previsto per la irrogazione della sanzione disciplinare. 30. E’ ravvisabile, pertanto, qualora la sanzione non sia stata adottata dai Consigli di Disciplina a seguito di richiesta del lavoratore dopo il provvedimento di opinamento, sia un profilo di mancanza di legittimazione all’esercizio del potere di recesso, che non è più in capo al datore di lavoro ma viene trasferito ad un organo collegiale esterno e terzo, sia la privazione di un momento di ulteriore garanzia per il lavoratore. 31. La violazione di tali disposizioni determina la nullità della sanzione disciplinare che rientra nella categoria delle nullità di protezione (cfr. Cass. 28.8.2015 n. 17286) atteso che la procedura garantista prevista in materia disciplinare (dall’art. 7 legge n. 300/1970 in linea generale e, nello specifico dei rapporti di lavoro autoferrotranviario, dall’art. 53 RD n. 148/1931) è inderogabile, costituisce una norma di validità e non di comportamento ed è fondata su un evidente scopo di tutela del contraente debole del rapporto (vale a dire del lavoratore dipendente). 32. Non può parlarsi, pertanto, come ha ritenuto la Corte distrettuale, di mera violazione di disposizione procedurale ma di carenza di potere ad emettere il provvedimento di destituzione che determina la nullità della sanzione. 33. Il secondo motivo del ricorso principale deve essere, quindi, rigettato mentre vanno accolti i primi due del ricorso incidentale. 34. Il terzo, il quarto ed il quinto motivo del ricorso incidentale, da trattarsi congiuntamente perché interferenti, non sono, invece, meritevoli di accoglimento. 35. Invero, l e censure ivi formulate, al di là delle denunziate violazioni di legge, si limitano, in sostanza, in una richiesta di riesame del merito della causa, attraverso una nuova valutazione delle risultanze processuali, in quanto sono appunto finalizzate ad ottenere una revisione degli accertamenti di fatto compiuti dalla Corte territoriale (Cass. n. 6519/2019) che, con motivazione giuridicamente corretta e congrua, è giuntaalla conclusione della fondatezza degli addebiti disciplinari. 36. Inammissibile è la asserita violazione dell’art 2697 cod. civ. che si ha, tecnicamente, solo nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, abbia ritenuto erroneamente che la parte onerata avesse assolto tale onere, poiché in questo caso vi è un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360, n. 5, cpc (Cass. n. 17313/2020). 37. In tema di ricorso per cassazione, una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass. n. 27000/2016; Cass. n. 13960/2014): ipotesi, queste, non ravvisabili nel caso in esame. 38. Inoltre, l ’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé il vizio di omesso esame di un fatto decisivo se i fatti storici, come nel caso in esame, sono stati comunque presiin considerazione (Cass. n. 19881/2014; Cass. n. 27415/2018) avendo la Corte territoriale motivato adeguatamente sulle assenze dal servizio del lavoratore. 39. Va sottolineato, al riguardo, che la valutazione delle risultanze delle prove ed il giudizio sull’attendibilità dei testi, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimentoda quelle prove che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti (Cass.n. 16467/2017). 40. Quanto, poi, alle dedotte violazioni ex art. 360 n. 5 cpc, deve precisarsi che l'art.360, comma 1, n. 5, c.p.c., riformulato dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. in l. n. 134 del 2012, ha introdotto nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omessoesame di un fatto storico, p rincipale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia); pertanto, l'omessoesame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio diomesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, come sopra detto, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. n. 27415/2018; Cass. 19881/2014). 41. Infine, deve sottolinearsi che la Corte di merito non ha attribuito valore di prova legale alle relazioni ispettive depositate dalla società, ma ha valutato le stesse in relazione a tutte le altre risultanze processuali, rappresentate dalle deposizioni dei testi escussi e dai riscontri della documentazione prodotta, così ricostruendo in fatto l’intera vicenda. 42. Alla stregua di quanto esposto, il ricorso principale deve essere rigettato; i primi due motivi del ricorso incidentale vanno accolti mentre vanno rigettati gli altri. 43. La gravata sentenza deve essere cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame attenendosi ai principi sopra esposti e provvederà, altresì, sulle spese anche del presente giudizio. 44. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115/02, nel testo risultante dalla legge 24.12.2012 n. 228, deve provvedersi, ricorrendone i presupposti processuali, relativamente alla posizione della ricorrente principale ([OSCURATO:SOCIETA]), come da dispositivo. PQM La Corte rigetta il ricorso principale; accoglie i primi due motivi del ricorso incidentale, rigettati gli altri. Cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del presente giudizio. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del D