Cassazione n. 20955/2024

a seguente ORDINANZA sul ricorso 35476-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] 12; -ricorrente - principale - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende; -controricorrenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - controricorrente – ricorrente incidentale - [OSCURATO:PERSONA] pubblico Mobilità da ANAS a Ministero Assegno ad personam R.G.N.35476/2019 Cron. Rep. Ud.20/06/2024 CC avverso la sentenza n. 3296/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 28/10/2019 R.G.N. 2779/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’Appello di Roma ha accolto parzialmente l’appello proposto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti avverso la sentenza del Tribunale che aveva dichiarato il diritto di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] «alla corresponsione della retribuzione annua nella misura maturata e percepita presso Anas alla data del 30 settembre 2012, con inclusione nell’assegno ad personam riassorbibile della indennità di funzione, premio di produzione e indennità di rischio, oltre al valore dell’assicurazione sanitaria» ed aveva condannato il Ministero alla restituzione delle somme trattenute a decorrere dalla data sopra indicata; 2. i ricorrenti, dipendenti dell’Anas addetti all’[OSCURATO:PERSONA], erano stati trasferiti alle dipendenze del Ministero ai sensi dell’art. 36 del d.l. n. 98/2011, convertito dalla legge n. 111/2011 e del successivo art. 11 del d.l. 216/2011, convertito dalla legge n. 14/2012, che avevano previsto il mantenimento del trattamento economico in precedenza goduto limitatamente alle voci fisse e continuative; avevano agito in giudizio deducendo che il Ministero inizialmente aveva determinato in modo corretto l’assegno ad personamma successivamente, con nota del 23 gennaio 2013 , aveva comunicato che, sulla base della normativa citata, non potevano essere riconosciuti gli emolumenti sopra citati, sicché l’assegno in questione doveva essere rideterminato, con recupero delle somme già corrisposte in eccesso; 3. la Corte distrettuale ha rilevato che, sebbene l’art. 77 del C.C.N.L. Anas 2002/2005 includa le indennità in discussione (indennità di funzione, indennità di rischio e premio di produzione) tra le voci variabili della retribuzione, tuttavia le stesse, al momento del passaggio nei ruoli del Ministero, dovevano essere riconosciute in favore dei dipendenti ai quali l’Anas le aveva corrisposte con continuità e fissità; 4. esaminata la documentazione in atti, ha rilevato che ciò si era verificato, in relazione a tutti gli emolumentirivendicati, solo limitatamente a [OSCURATO:PERSONA], mentre per gli altri appellati emergeva dalle buste paga che agli stessi non era mai stata corrisposta l’indennità di funzione, prevista dall’art. 85 del citato C.C.N.L.; [OSCURATO:PERSONA],inoltre, aveva percepito l’indennità di rischio solo in relazione a quattro mensilità e, quindi, in modo non continuativo; 5. quanto alla polizza sanitaria, stipulata ai sensi dell’art. 48, comma 7, del C.C.N.L., il giudice d’appello ne ha ritenuto la natura retributiva e, pertanto, condividendo le conclusioni alle quali era già pervenuto il Tribunale, ha dichiarato il diritto dei dipendenti a conservarne il controvalore economico mediante inclusione nell’assegno personale; 6. in via conclusiva, sulla base delle considerazioni sopra riassunte, il giudice d’appello, «in parziale riforma dell’impugnata sentenza, ferma nel resto» ha dichiarato «non computabile nell’assegno ad personam riassorbibile dovuto a [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] il valore economico dell’indennità di funzione» ed ha dichiarato «non computabile nell’assegno ad personam riassorbibile dovuto a [OSCURATO:PERSONA], l’indennità di rischio»; 6. per la cassazione della sentenza il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha proposto ricorso affidato ad un unico motivo, al quale hanno resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; 7. [OSCURATO:PERSONA] ha notificato controricorso con ricorso incidentale, formulando un unico motivo di impugnazione. [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorso principale denuncia, con un unico motivo formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la «violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.l. n. 98/2011, conv. con mod. nella legge n. 111/2011, degli artt. 85, 88, e 91 del CCNL 2002- 2005, dell’art. 1, comma 226, della legge n. 266/2005, in combinato disposto con l’art. 3, comma 57, della legge n. 537/1993, dell’art. 3 Cost.» ed il Ministero addebita alla C orte territoriale di non avere considerato «il dato oggettivo e incontrovertibile che parte ricorrente, con decorrenza 1°.10.2012, è ricompresa nei ruoli del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per cui alla stessa si applicano i contratti del comparto Ministeri»; aggiunge che il [OSCURATO:PERSONA] 2002/2005, in particolare l’art. 77, inserisce le voci di cui qui si discute tra quelle della «retribuzione variabile» e non della «retribuzione fissa», e contesta alla Corte territoriale di avere ridotto il carattere della fissità e continuità alla mera periodicità; rileva, poi, che il premio di produzione, in quanto legato alla produttività, è «per sua natura cangiante nel tempo», al pari della indennità di rischio che è variabile e non quantificabile in modo costante; sottolinea, infine, che l’indennità di funzione è legata alle mansioni svolte presso l’ente di provenienza e, di conseguenza, non può essere riconosciuta una volta che il dipendente venga assegnato a diverse funzioni; 2. il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA], concernente il solo capo della decisione che ha negato alla stessa l’indennità di rischio, denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011 e addebita alla Corte territoriale di non avere considerato e valorizzato la pacifica circostanza che l’indennità in questione risultava corrisposta al momento del trasferimento e a quella data aveva assunto i caratteri della fissità e continuità in quanto, seppure limitatamente alle ultime quattro mensilità, riconosciuta come dovuta in relazione alla mansioni espletate; 3. il ricorso principale è fondato solo limitatamente alla disposta inclusione nella base di calcolo dell’assegno personale del controvalore della polizza sanitaria; il Collegio intende dare continuità all’orientamento già espresso in plurime decisioni di questa Corte (cfr. Cass. nn. 22829, 22626, 22546, 22517, 22405 del 2023; Cass. nn. 35690, 32441, 28082, 23057 del 2021) con le quali si è osservato che l’art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011 (secondo cui, per quel che qui rileva, Al personale trasferito si applica la disciplina dei contratti collettivi nazionali relativi al comparto Ministeri e dell'Area I della dirigenza. Il personale trasferito mantiene il trattamento economico fondamentale ed accessorio, limitatamente alle voci fisse e continuative, corrisposto al momento del trasferimento, nonché l'inquadramento previdenziale. Nel caso in cui il predetto trattamento economico risulti più elevato rispetto a quello previsto è attribuito per la differenza un assegno ad personam riassorbibile con i successivi miglioramenti economici a qualsiasi titolo conseguiti) richiama una distinzione tipica dell’impiego pubblico contrattualizzato (art. 45 d.lgs. n. 165/2001), nel cui ambito il trattamento fondamentale è quello diretto a retribuire la prestazione «base» del dipendente, ossia la prestazione corrispondente all’orario ordinario di lavoro e alla professionalità media della qualifica rivestita, mentre quello accessorio si pone in nesso di corrispettività con la performance individuale, con quella organizzativa e con lo svolgimento di attività «particolarmente disagiate, ovvero pericolose o dannose per la salute» ( art. 45 comma 3 del d.lgs. n. 165/2001 nel testo applicabile ratione temporis); la distinzione fra le componenti non riposa, dunque,sui requisiti di fissità e continuità, in quanto gli stessi, connaturati al trattamento fondamentale, possono ricorrere anche per quelle voci del trattamento accessorio correlate, non al conseguimento di specifici obiettivi, bensì al profilo professionale o alle peculiarità dell’amministrazione di appartenenza, e che, in quanto tali, entrano stabilmente a far parte del complessivo trattamento retributivo; ne discende che in tutte quelle fattispecie nelle quali venga in rilievo il principio della irriducibilità della retribuzione, non è sufficiente per escludere l’operatività della garanzia che l’emolumento esuli dal trattamento fondamentale, essendo, invece, necessario accertare se la voce retributiva, per il dipendente che invochi il divieto di reformatio in peius,sia certa nell’ane nel quantum; non a caso, quindi, il legislatore, nel dettare la disposizione speciale rappresentata dal citato art. 36, comma 5, del d.l. n.98/2011 ha fatto riferimento, quanto alla garanzia di conservazione del trattamento economico goduto prima del passaggio, alle voci retributive fisse e continuative, anche se formalmente rientranti nel trattamento accessorio e non in quello fondamentale; l’art. 77 del CCNL Anas 2002/2005,nell’individuare la struttura della retribuzione, contrappone alla «retribuzione fissa» la «retribuzione variabile», ed opera una distinzione che, seppure diversamente denominata, evoca quella fra trattamento fondamentale e accessorio richiamata dal legislatore, sicché non è sufficiente la classificazione per escludere la computabilità della singola voce nell’assegno personale, ma occorre, da un lato, esaminare la normativa contrattuale, dall’altro valutare la posizione del dipendente che rivendica una diversa quantificazione dell’assegno personale, per accertare se il singolo emolumento in discussione,al di là della sua inclusione, non dirimente, fra le componenti della «retribuzione fissa» o della «retribuzione variabile», fosse fisso e continuativo in relazione alla posizione ricoperta nell’organizzazione dell’ente; 3.1. muovendo da detta premessa le pronunce citate hanno ritenuto corrette le decisioni dei giudici di merito che, in fattispecie esattamente sovrapponibili a quella oggetto di causa, avevano affermato il carattere fisso e continuativo, secondo la contrattazione collettiva applicabile al personale di [OSCURATO:SOCIETA]., del premio di produzione, dell’indennità di rischio e dell’indennità di funzione, ed avevano accertato che gli emolumenti in parola erano stati in effetti corrisposti al dipendente con la continuitàrichiesta dal citato art. 36 del d.l. n. 98/2011; invece, quanto alla polizza sanitaria, il cui valore era stato parimenti incluso nell’assegno personale, questa Corte ha rilevato che «con il trasferimento dei dipendenti al Ministero, il versamento del premio da parte di [OSCURATO:SOCIETA]. non ha più ragion d'essere per la cessazione del rapporto assicurativo, la funzione del quale è assorbita dall'analogo beneficio di cui la lavoratrice può godere per il futuro, in quanto dipendente ministeriale, tramite la Cassa di Previdenza ed Assistenza. Non si tratta quindi di negare la funzione retributiva del pagamento del premio assicurativo (sulla quale, v.Cass. n. 16636/2012), bensì, da un lato, di dare valore al fatto che quel pagamento è logicamente condizionato alla vigenza della polizza e, dall'altro lato, di riconoscere che il mantenimento alla lavoratrice di quel valore economico mentre ella gode di altra e diversa copertura assicurativa trascende la funzione dell'assegno ad personam, che è quella di evitare la reformatio in peius del trattamento economico in occasione e a causa del trasferimento» ( Cass. n. 22626/2023); 3.2. non si ravvisano ragioni che possano indurre a rimeditare l’orientamento già espresso,perché le considerazioni svolte dal Ministero nel ricorso principale, anche mediante il richiamo a giurisprudenza di merito che non ha superato il vaglio del giudizio di legittimità (si rinvia, in particolare, a Cass. n. 22788/2023 che ha cassato in parte qua la pronuncia n. 1561/2017 della Corte d’Appello di Milano, citata dal ricorrente principale), sono state già apprezzate e ritenute infondate( con la sola eccezione della polizza sanitaria) dai plurimi precedenti sopra citati, con i quali si è anche esclusa la denunciata violazione dell’art. 45 del d.lgs. n. 165/2001; infatti, nei casi di passaggio di personale, la previsione dell’assegno riassorbibile non contrasta con il principio secondo cui,all’esito dell’immissione nei ruoli dell’ente di destinazione, il trattamento giuridico ed economico è quello previsto per il personale dell’amministrazione cessionaria, atteso che, da un lato, è proprio detta applicazione che rende necessaria l’attribuzione dell’assegnomedesimo, finalizzata ad escludere la reformatio in peius del trattamento retributivo, dall’altro attraverso la previsione della riassorbibilità del maggiore compenso si ristabilisce, seppure nel tempo, la totale parità di trattamento con i dipendenti già in servizio presso l’ente di destinazione; 3.3. in via conclusivail ricorso principale va accolto nei soli limiti sopra indicati perché, per il resto, quanto alle indennità di rischio e di funzione nonché al premio di produzione, la sentenza qui impugnata è conforme ai principi di diritto enunciati da questa Corte nelle pronunce più volte richiamate; 4. il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] è inammissibile, perché, attraverso la deduzione solo formale del vizio di violazione dell’art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011, in realtà sollecita un diverso apprezzamento delle risultanze processuali quanto alla ricorrenza, nella fattispecie concreta, dei requisiti di fissità e continuità dell’indennità di rischio; va richiamato al riguardo l’orientamento consolidato espresso da questa Corte secondo cui il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l'allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all'esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l'aspetto del vizio di motivazione, nei limiti fissati dalla normativa processuale succedutasi nel tempo. Il discrimine tra l'una e l'altra ipotesi è, dunque, segnato dal fatto che solo quest'ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (cfr. fra le tanteCass. n. 26033/2020; Cass.n. 3340/2019; Cass. n. 640/2019; Cass. n. 24155/2017); è stato altresì affermato che nella deduzione del vizio di violazione di legge o di disposizioni di contratto collettivo è onere del ricorrente indicare non solo le norme che si assumono violate ma anche, e soprattutto, svolgere specifiche argomentazioni, intese a motivatamente dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di legittimità, diversamente impedendo alla corte regolatrice di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della lamentata violazione ( Cass. n. 17570/2020; Cass. n. 16700/2020); 4.1. si è già detto che la sentenza impugnata ha correttamente interpretato sia l’art. 36 del d.l. n. 98/2011 sia le disposizioni della contrattazione collettiva nazionale applicabile al personale dell’ANAS e, quanto all’indennità di rischio, ha affermato che la stessa, seppure inclusa fra le voci della retribuzione variabile, doveva essere apprezzata ai fini della quantificazione dell’assegno personale, se corrisposta al dipendente in via continuativa; la Corte territoriale, quindi, non è incorsa nel denunciato vizio di violazione di legge, giacché l’interpretazione data alle disposizioni normative e contrattuali che vengono in rilievo è esattamente quella chela ricorrente assume a fondamento della censura;ciò che la Sebastiani contesta è l’apprezzamento delle risultanze processuali compiuto dal giudice d’appello, che ha ritenuto non sufficiente a far ritenere l’emolumento versato in via continuativa la circostanza che lo stesso fosse stato corrisposto dall’ANAS nelle ultime quattro mensilità antecedenti al trasferimento; si tratta, all’evidenza, di un giudizio di fatto (relativo alla ricorrenza nella fattispecie concreta dei requisiti richiesti dalla norma di legge, correttamente interpretata) non di diritto e, pertanto, lo stesso non può essere censurato in questa sede denunciando un insussistente vizio di violazione di legge attraverso il quale si sollecita un esito diverso dell’indagine di merito,che esula dai limiti propri del giudizio di cassazione; 5. sulla base delle considerazioni sopra esposte va, quindi, accolto parzialmente il solo ricorso principale, con conseguente cassazione in parte qua della sentenza impugnata, e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ex art. 384 comma 2 cod. proc. civ., con il rigetto delle domande inerenti al controvalore della polizza sanitaria e confermando, per il resto, l’accoglimento delle originarie domande,nei limiti segnati dalla sentenza impugnata , come indicati nello storico di lite; 6. in ragione dell’accoglimento solo parziale delle originarie domande (con le quali tutti i ricorrenti avevano domandato l’inclusione nell’assegno ad personam della indennità di funzione, dell’indennità di rischio, del premio di produzione e del controvalore della polizza sanitaria) le spese dei diversi gradi del giudizio di merito vanno compensate limitatamente a due terzi ed il Ministero deve essere condannato al pagamento della quota residua,liquidata come da dispositivo;tenuto conto dell’esito finale del giudizio, la compensazione va disposta nella stessa misura per il presente giudizio di cassazione quanto al rapporto processuale fra il Ministero ed i controricorrenti [OSCURATO:PERSONA], Tennenini, Michelli e Mancuso, mentre le spese devono essere integralmente compensate quanto alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], in relazione alla quale va considerata, ai fini della soccombenza reciproca, anche l’inammissibilità del ricorso incidentale dalla stessa proposto; 7. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente incidentaleSerena Sebastiani. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale limitatamente all’inclusione nell’assegno personale del valore dell’assicurazione sanitaria; cassa la sentenza impugnata, in relazione a tale limitato accoglimento, e, decidendo nel merito, rigetta la relativa domanda proposta dagli originari ricorrenti, confermando per il resto le statuizioni della pronuncia impugnata. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA]. Compensa per due terzi fra le parti entrambi i gradi del giudizio di merito e pone a carico del Ministero la quota residua, da calcolare sull’intero liquidat o in euro 4.846 ,00 per il giudizio di primo grado ed in euro4.533,60 per l’appello, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge. Compensa per due terzi le spese del giudizio di cassazione, quanto alla posizione dei controricorrenti [OSCURATO:PERSONA], Tennenini, Michelli e Mancuso e pone a carico del Ministero la quota residua, liquidando le spese per l’intero in euro 200,00 per esborsi ed euro 5000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge. Compensa integralmente le spese fra il Ministero e la ricorrente incidentale [OSCURATO:PERSONA]. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza de