Cassazione n. 12106/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 3342-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 531, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.36, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; -controricorrente - avverso la sentenza n. 5686/2015 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 22/07/2015 R.G.N. 113/2013; [OSCURATO:PERSONA] pubblico Attribuzione funzioni ex art. 109,comma2, T.U.E.L Trattamento retributivo R.G.N.3342/2016 Cron. Rep. Ud.09/02/2022 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/02/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’Appello di Roma ha respinto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Tivoli che aveva rigettato il ricorso volto ad ottenere la condanna del Comune di Monterotondo al pagamento delle differenze retributive,asseritamente maturate nel periodo 7 luglio 2004/31 ottobre 2009 per lo svolgimento di mansioni dirigenziali; 2. la Corte territoriale ha evidenziato che il Comune di Monterotondo, con provvedimento di macro organizzazione del quale non era stata contestata la legittimità, aveva escluso dall’organico comunale posti di carattere dirigenziale, rendendo in tal modo applicabile l’art. 109 del d.lgs. n. 267/2000,nella parte in cui prevede che,in tal caso, le funzioni dirigenzial i possono essere attribuite ai responsabili degli uffici o dei servizi; 3. l’appellante, pertanto, non aveva titolo per rivendicare il trattamento retributivo previsto per la dirigenza degli enti locali; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un unico motivo, al quale ha opposto difese con controricorso il Comune di Monterotondo; 5. entrambe le parti hanno depositato memoria. CONSIDERATOCHE 1. con l’unico motivo di ricorso, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 52, comma 5 del d.lgs. n. 165/2001 in combinato disposto con gli artt. 2126 cod. civ. e 36 Cost. e sostiene che lo svolgimento di funzioni, pacificamente ritenute di natura dirigenziale, rende applicabile la norma richiamata in rubrica, e determina l’insorgenza del diritto a percepire il trattamento retributivo previsto per il personale appartenente alla qualifica superiore; 1.1. aggiunge che il T.U.E.L. non può contrastare con i principi fondamentali che regolano i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e rileva che il diritto soggettivo a percepire la retribuzione adeguata alla qualità e quantità del lavoro prestato non può essere degradato da atti di macro organizzazione; 2. il ricorso è infondato; questa Corte da tempo ha affermato, ed il principio deve essere qui ribadito, che un ufficio può essere ritenuto di livello dirigenziale solo in presenza di un’espressa qualificazione in tal senso contenuta negli atti di macro organizzazione adottati dall’amministrazione pubblica,perché in tutte le versioni succedutesi nel tempo, il d.lgs. n. 29/1993, prima, e successivamente il d.lgs. n. 165/2001 hanno riservato alle amministrazioni il potere di definire le linee fondamentali degli uffici, di individuare quelli di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi, di determinare la dotazione organica; 2.1. si è, pertanto, affermato, sia con riferimento all’organizzazione statale che in relazione agli enti pubblici non economici, anche territoriali, che ove manchi l’istituzione dell’ufficio dirigenziale il giudice non può sostituirsi all’amministrazione e valutare la sostanza delle attribuzioni, per qualificare di natura dirigenziale l’attività svolta dal soggetto preposto alla direzione dell’ufficio che viene in rilievo (cfr. Cass. n. 33401/2019; Cass. 23874/2018; Cass.350/2018; Cass. n. 10320/ 2017 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione); 3. con specifico riferimento agli enti territoriali minori va detto che , contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente nella memoria ex art. 380 bis 1 cod. proc. civ., il d.lgs. n. 165/2001, in relazioneai poteri organizzativi propri dei Comuni e delle Province, rinvia al d.lgs. n. 267/2000, non solo attraverso l’espresso richiamo contenuto nell’art. 70, comma 3, ma anche nel prevedere, all’art. 27, che le regioni a statuto ordinario e le altre pubbliche amministrazioni «nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell’art.4 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità»; 3.1. ai Comuni la modifica costituzionale dell’art. 114 Cost. e la legge n. 131/2003,che alla stessa ha dato attuazione , hanno riconosciuto autonomia statutaria e regolamentaree pertanto gli stessi, seppure tenuti in relazione ai poteri organizzativi al rispetto dei principi fondamentali sui quali si fonda la disciplinadettata dal d.lgs. n. 165/2001 (primo fra tutti quello della necessaria distinzione fra attività di indirizzo politico ed attività di gestione), ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 267/2000, «disciplinano, con propri regolamenti, in conformità allo statuto, l'ordinamento generale degli uffici e dei servizi….» ed esercitano la potestà regolamentare in tema di «b) organi, uffici, modi di conferimento della titolarità dei medesimi;….c) princìpi fondamentali di organizzazione degli uffici; … e) ruoli, dotazioni organiche e loro consistenza complessiva» (art. 89, comma 2, T.U.E.L.), con i soli limiti che derivano , una volta assicurato il rispetto dei principi generali già richiamati e delle disposizioni dettate dal T.U.E.L., «dalle proprie capacità di bilancio e dalle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti loro attribuiti» (art. 89,comma 5, T.U.E.L.); 3.2. l’art. 109 del richiamato d.lgs. n. 267/2000 consente espressamente al comma 2 il conferimento delle funzioni dirigenziali di cui all ’art. 107 ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dal loro inquadramento funzionale, ed il successivo art. 110, al comma 2, ribadisce la distinzione fra Comuni che nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi hanno previsto la dirigenza ed enti territoriali che hanno adottato atti di macro organizzazione che quella qualifica non richiedono, e sulla base di detta distinzione disciplina in maniera diversificata le due i potesi , quanto alle condizioni richieste per l’affidamento degli incarichi a professionalità esterne; 3.3. il secondo comma dell’art. 109 T.U.E.L. , una volta letto in combinato disposto con il successivo art. 110ed alla luce dell’ampia potestà regolamentare dell’ente in tema di organizzazione degli uffici, consente, quindi, al Comune di non istituire rispetto ad una determinata funzione, seppure implicante l’esercizio dei poteri/doveri di cui all’art. 107 T.U.E.L., la posizione dirigenz iale e di assegnare la stessa al personale con qualifica non dirigenziale nel rispetto dei criteri dettati dal regolamento e dalla contrattazione collettiva; 3.4. quest’ultima è intervenuta nella specifica materia che qui viene in rilievoe con l’art. 15del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA], applicabile alla fattispecie ratione temporis, ha previsto che «negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e seguenti del CCNL del 31.3.1999»; 3.5. la posizione organizzativa, ai sensi del richiamato art. 8 del CCNL 1999, implica, per quel che qui rileva, lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa remunerato dalle parti collettive con il trattamento accessorio di cui all’art. 10, che si modella su quello previsto per il personale dirigenziale, e prevede l’attribuzione, in aggiunta al trattamento fondamentale previsto per la qualifica di inquadramento, della retribuzione di posizione, graduata in relazione alla natura dell’incarico attribuito, e della retribuzione di risultato, quantificata in misura percentuale rispetto a quella di posizione e corrisposta all’esito della valutazione positiva annuale; 4. la pretesa del ricorrente di attribuzione exart. 52 del d.lgs. n. 165/2001 del trattamento economico previsto per il personale dirigenziale è, pertanto, destituita di fondamento, sia perché le funzioni direttive svolte non possono essere ritenute estranee al profilo di inquadramento, in ragione della disciplina legale e contrattuale sopra riassunta nei suoi tratti essenziali, sia in quanto le maggiori responsabilità che il responsabile del servizio assume a seguito del conferimento dell’incarico ex art. 109, comma 2, T.U.E.L. sono state apprezzate dalla contrattazione collettiva richiamata nel punto che precede; 4.1. il ruolo centrale della contrattazione nel sistema dell’impiego pubblico contrattualizzato è stato costantemente rimarcato dalla giurisprudenza costituzionale che nella riserva alla contrattazione collettiva della definizione del trattamento economico ha ravvisato uno dei principi fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica che, in quanto tale, limita la potestà legislativa delle Regioni, anche a statuto speciale, (cfr.,fra le tante, Corte Cost. n. 16/2020 e le pronunce richiamate in motivazione); 4.2. facendo leva sulla peculiare natura della contrattazione disciplinata dal d.lgs. n. 165/2001 e sulla funzione alla stessa assegnata dal legislatore, questa Corte da tempo ha affermato che il principio espresso dall'art. 45 del richiamato decreto, secondo il quale le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera solo nell'ambito del sistema previsto dalla contrattazione collettiva e vieta trattamenti migliorativi o peggiorativi a titolo individuale, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, in quanto la disparità trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete (cfr., fra le tante , Cass. n. 6553/2019; Cass. n. 32157/2018; Cass. n. 12334/2018; Cass. n. 19043/2017); 5. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 6. ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 5.000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n.115 del 2002, art. 13, comma 1-quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contr