Cassazione n. 10757/2024

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15083/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, alla Via L. Canina n. 6. –RICORRENTE– contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, Via G.B. Martini n. 3. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 3016/2020, pubblicata in data 20.11.2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6.3.2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 3016/2020, la Corte d’appello di Venezia ha respinto l’opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA], componente del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] s.c.p.a. , Oggetto: deposito avverso la delibera n. 20431/2018, con cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva applicato all’opponente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 100.000,00, oltre alla «perdita dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali dei soggetti abilitati» per la durata di mesi due. Il provvedimento era stato adottato all’esito di un’attività ispettiva presso [OSCURATO:PERSONA] svoltasi dal 12 gennaio 2015 al 25 febbraio 2016, sfociata nella relazione datata 10 marzo 2016, poi proseguita con una successiva attività di vigilanza informativa svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] del Consumatore, [OSCURATO:PERSONA] sui [OSCURATO:PERSONA], con l'invio alla Banca di più richieste di chiarimenti e ulteriori informazioni ai sensi dell'art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998" (in data 13 aprile 2016, 3.5.2016 e 13.5.2016) ed infine con una (ulteriore) verifica ispettiva dal 6 luglio 2016 al 1° febbraio 2017, i cui esiti erano stati riportati in un’ulteriore relazione datata 6 febbraio 2017. Dagli elementi acquisiti era emerso che nel 2013 la Banca aveva, nei confronti dei clienti (soci e non soci), massicciamente e sistematicamente venduto in contropartita diretta azioni proprie (detenute nel "[OSCURATO:PERSONA]") e fatto sottoscrivere azioni emesse con cd. "apertura libro soci". Tale attività era stata realizzata su base continuativa, nell'ambito di quella che era risultata una vera e propria iniziativa "promozionale" qualificabile come "offerta al pubblico di prodotti finanziari" di cui all'art. 1, comma 1, lett. t), del TUF» svolta in assenza del prescritto prospetto informativo, con conseguente violazione dell'art. 94, comma 1, del TUF, consumata nel periodo 1.1.2013/31.12.2013. La Corte di merito ha ritenuto tempestiva la contestazione degli illeciti, evidenziando che la [OSCURATO:PERSONA], dopo le prime attività di indagine, aveva compiuto ulteriori accertamenti, oggetto della relazione del 6.2.2017, che non potevano considerarsi superflue, poiché dai precedenti elementi conoscitivi non era stato possibile stabilire le modalità di collocazione delle azioni, e solo successivamente, con l’ulteriore attività ispettiva, era emerso il perfezionamento di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari soggetta all’obbligo di pubblicazione del prospetto. Ha escluso che il nuovo regime sanzionatorio dell’art. 191 TUF, come modificato dal d.lgs. 72/2015, si applicasse alle violazioni contestate, consumate prima dell’entrata in vigore delle disposizioni attuative adottate da [OSCURATO:PERSONA], ritenendo che la sanzione non avesse carattere penale e non fosse invocabile il principio del favor rei e la retroattività della legge più favorevole. Ha affermato che il termine fissato dall’art. 4 del [OSCURATO:PERSONA] in tema di procedimento sanzionatorio, vigente ratione temporis, non ha carattere perentorio (e che il suo superamento non comporta l’invalidità della sanzione), che alle sanzioni amministrativa non si applica la legge n. 241/1990 che fissa termini per l’esaurimento dei procedimenti amministrativi a pena di illegittimità delle misure e che il procedimento sanzionatorio rispetta le garanzie richieste dall’art. 6 CEDU, quanto alla distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie. Respinta l’eccezione di violazione del divieto di ne bis in idem e dichiarata la competenza della [OSCURATO:PERSONA] ad irrogare la sanzione, non configurandosi una pratica commerciale scorretta soggetta alla potestà sanzionatoria dell’Autorità garante della concorrenza e del Mercato, la sentenza ha ritenuto che la campagna avviata dalla banca integrasse un’offerta al pubblico di prodotti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma primo, lettera t) del TUF, effettuata senza l’obbligatoria pubblicazione del prospetto informativo, ritenendo fondate tutte le contestazioni in relazione al ruolo rivestito dal ricorrente e ai doveri di controllo che competono ai sindaci. Per la cassazione della sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso affidato a quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. In prossimità dell’adunanza camerale le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia la violazione degli artt. artt. 1, comma 1, lett. t) e 94, comma 1, del TUF, nonché degli artt.1326 e 1336 c.c.”, sostenendo che l’operazione contestata non integrava gli estremi dell’offerta al pubblico ai sensi del TUF, conforme ai requisiti dell’art. 1336 c.c., mancando una vera e propria proposta contrattuale impegnativa, potendo ravvisarsi al più una mera disponibilità a contrarre da parte di [OSCURATO:PERSONA], non essendo comunque sufficiente, come invece sostenuto dalla Corte d’appello, la veicolazione personalizzata dell’offerta, dovendo sussistere un’offerta indirizzata ad un’ampia categoria di destinatari, dovendo mancare un contatto diretto o un precedente contratto quadro tra banca ed investitore. Il motivo è infondato. L’art. 1, comma primo, lettera t) TUF qualifica come offerta pubblica di acquisto di prodotti finanziari “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati. La disposizione è stata introdotta con d.lgs. 28 marzo 2007, n. 51 attuativo della Direttiva 2003/71/CE, relativa al prospetto da pubblicare per l'offerta pubblica o l'ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari; la nuova formulazione ha sostituito la precedente previsione che contemplava la nozione di “sollecitazione all'investimento” che, ai sensi dall'art. 1, 1° comma, lettera t) del TUF, nel testo precedente, includeva ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari. Risulta anzitutto evidente che neppure l’attuale previsione non richiede specifiche modalità vincolanti della comunicazione, essendo recepita una nozione estremamente ampia (riproduttiva della lettera dell’art. 2, lettera b) della direttiva), che non si identifica o si esaurisce in una specifica fattispecie contrattuale già contemplata dagli ordinamenti interni, né tipizza in modo vincolante le ipotesi che integrano un’offerta al pubblico, essendo piuttosto valorizzata l’idoneità in concreto di qualsivoglia iniziativa capace di veicolare contenuti economici e giuridici sufficienti a porre il destinatario in condizione di effettuare scelte di investimento, dato lo scopo di ampliare il campo applicativo dell’obbligo di prospetto informativo e, di conseguenza, la tutela dell’investitore. La disposizione condivide, invece, con l’art. 1336 c.c. in tema di offerta al pubblico il fatto che l’attività regolata deve dirigersi ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati, sicché quando, invece, la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avvenga mediante la prestazione di "servizi di investimento" (art. 1, 5 comma, TUF), cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell'acquirente e del momento in cui l'operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli art. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998 (cfr., in tema di sollecitazione all’investimento, Cass. 7575/2019; Cass. 8733/2016; Cass.18039/2012). Nel caso concreto, l'affermazione del ricorrente secondo cui si tratterebbe di ordini impartiti dal cliente, frutto di trattative individuali o attuate in esecuzione di un precedente contratto quadro risulta smentita dalla Corte di merito che, sulla base della ricostruzione in fatto - non censurabile in questa sede - delle modalità dell’offerta, ha evidenziato come la banca avesse proceduto ad una massiccia campagna pubblicitaria volta al collocamento delle azioni proprie a condizioni uniformi e rivolta indistintamente a clienti (soci e non soci) architettata e programmata dai vertici e dalla rete commerciale per superare le criticità emerse in sede ispettiva. L'unitario obiettivo perseguito dalla Banca attraverso tale operazione non fu solo quello di coniugare l'interesse a soddisfare le esigenze di disinvestimento della clientela utilizzando il [OSCURATO:PERSONA], ma anche - e soprattutto - quello di "svuotare" detto Fondo, per rispettare i vincoli normativi sopra richiamati e quello di procedere alla patrimonializzazione dell’istituto di credito alla luce delle verifiche ispettive condotte da Banca d'Italia e anche in vista del comprehensive assessment condotto dalla BCE, a conferma che l’offerta non provenne dal cliente e che fu formulata sulla base di condizioni contrattuali uniformi e non personalizzate, indispensabili per conseguire i target programmati, in presenza di un ordine tassativo impartito dai vertici aziendali alla rete di rivolgersi a tutti i clienti, soci o non soci, per soddisfare le impellenti necessità della Banca. Nessuna violazione può imputarsi alla Corte di merito per aver ritenuto compatibile con l’offerta ex art. 1 lettera t) anche una veicolazione personalizzata dell'offerta, avendo la sentenza chiarito che, nella specie , la diffusione della comunicazione era avvenuta in forma indifferenziata verso i soci o potenziali soci, sia pure nell’ambito di un’individuata categoria di soggetti, non essendo accertata la stipulazione a cond i zioni di acquisto definite di volta in volta, presuntivamente frutto di un contatto diretto. 2. Il secondo motivo denuncia la nullità della sentenza per difetto di motivazione, per aver la Corte di merito omesso di pronunciare sull’eccezione con cui era stato contestato alla [OSCURATO:PERSONA] di avere desunto la responsabilità del ricorrente sulla base di un’unica presunzione priva dei requisiti di cui all’art.2729 c.c., ossia dalla consapevolezza della necessità di ricapitalizzazione della banca, da cui non poteva logicamente desumersi la conoscenza dell’avvio d ell’offerta al pubblico senza la redazionedel prospetto informativo. Il terzo motivo propone in via subordinata la violazione dell’art.2729 c.c., per aver la Corte di merito desunto la responsabilità del ricorrente da un unico elemento privo di gravità. I due motivi sono infondati. La sentenza, dopo aver considerato la posizione apicale rivestita dal ricorrente, all’epoca componente del Collegio sindacale, ha ritenuto configurabile un’omissione colposa derivante dalla mancataattivazione dei poteri controlli sull’operato della banca e sulla vasta campagna di collocazione delle azioni proprie. La Corte di merito ha spiegato che la campagna “promozionale” diretta alla vendita dei titoli fu decisa ai massimi livelli dell’azienda, e rispondeva a d esigenze di fondamentale rilievo per la stessa esistenza dell’impresa bancaria, essendo connotata da una evidente pervasività della intera struttura aziendale, motivata al raggiungimento degli obiettivi, costantemente sottoposti a controllo dall’apparato dirigenziale e che si realizzò attraverso diversi e ben studiati mezzi operativi (apertura di libro, campagna svuotafondo, mutuo soci, incentivazione, ecc.). In sostanza, l’addebito mosso al Pezzetta, come agli altri componenti del collegio sindacale, è consistito nell’aver “omesso il controllo sulle modalità di vendita dei titoli azionari nonostante i profili di criticità legati ai volumi e alla sistematicità delle operazioni di vendita portate all’attenzione del consiglio di amministrazione ai fini dell’autorizzazione statutariamente prevista”, benché la società fosse stata sollecitata dalla B anca D’Italia a dotarsi di mezzi patrimoniali “di migliore qualità”, attraverso, fra l’altro, l’adozione di interventi incidenti sul capitale sociale, idonei a garantire i prescritti ratios patrimoniali. La rilevanza e la pervasività dell’operazione, il suo carattere sistematico, di cui dà conto la pronuncia, costituivano dati oggettivi che non potevano esimere il Collegio dall’obbligo di monitorare la situazione, di svolgere i dovuti approfondimenti e di rilevare e segnalare le gravi irregolarità successivamente contestate. Il giudizio di responsabilità non si fonda, quindi, sul ragionamento presuntivo, ma sulla valorizzazione di elementi di prova diretta della violazione, essendo il frutto di una corretta applicazione dei principi in tema di responsabilità per violazioni sanzionate sul piano amministrativo e delle regole di accertamento. Per l'applicazione della sanzione è sufficiente anche solo la colpa del trasgressore, anche ai fini dell'addebito di cui si discute, la cui dimostrazione, ai sensi dell'art. 3 L. 689/1981, consegue all’accertamento della condotta (anche omissiva) posta in essere in violazione di norme specifiche di legge o di precetti generali di comune prudenza, gravando sull'incolpato la prova dell'inesigibilità del comportamento volto ad impedire la violazione (Cass. s.u. 20930/2009). Anche le violazioni ascritte al ricorrente contemplano – difatti - illeciti cd. "di mera trasgressione", nel senso che l'azione, esaurendosi nella oggettiva difformità rispetto alla fattispecie astratta, si identifica con la condotta inosservante (cd. suitas), che è neutra sotto l'ulteriore profilo del dolo o della colpa del responsabile (Cass. 9546/2018). Sia pure con riferimento a sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d'Italia, si è precisato che il legislatore ha individuato una serie di fattispecie destinate a salvaguardare procedure e funzioni incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso, ricollegando il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico e limitando l'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito. Una volta provata dall'autorità amministrativa la fattispecie tipica dell'illecito, grava sul trasgressore l'onere di dimostrare di aver agito in assenza di colpevolezza (Cass. 24081/2019; Cass.11777/2020; Cass. 1921/2019). In definitiva, la [OSCURATO:PERSONA] era tenuta unicamente a dimostrare l'esistenza dei segnali di allarme - di cui la sentenza da compiutamente conto - che avrebbero dovuto indurre i titolari degli organi di gestione e di controllo, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spettava a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva idonea a scongiurare la commissioni di irregolarità (Cass. 22848/2015). Sulla scorta di tali argomentazioni - già sostenute da questa Corte anche con riferimento a sanzioni amministrative ritenute di natura penale - non può ravvisarsi alcun contrasto della disciplina interna con la presunzione di non colpevolezza sancita dall'art. 6, comma secondo, CEDU (Cass. 1529/2018) 3. Il quarto motivo denuncia la violazione degli artt. 195 TUF 112 c.p.c., 24 Cost., lamentando che, nonostante l’esplicita richiesta dell’interessato, la Corte non abbia proceduto all’audizion e personale che avrebbe consentito di acquisire circostanze decisive per il giudizio. Il motivo è infondato. La censura, in evidente difetto di specificità, non chiarisce quali circostanze il ricorrente avrebbe inteso riferire, diverse da quelle dedotte anche in questa sede e già prese in considerazione dalla Corte d’appello. In ogni caso non è in contestazione la qualificazione dele sanzioni come non afflittive e prive di carattere penaleoperata dalla Corte di merito in adesione ad un ormai consolidato orientamento di legittimità (Cass. 30500/2022; Cass. 30499/2020 ed altre). Su tale premessa deve darsi continuità al principio secondo cui nel procedimento sanzionatorio di cui all'art. 195 TUF, il diritto di difesa dell'incolpato è garantito dalla previsione di un congruo termine per il deposito di difese scritte, mentre l’audizione personale non è un incombente imprescindibile, come risulta dal confronto con l'art. 196 dello stesso T.U.F. riguardante i promotori finanziari (Cass. 1065/2014). L’art. 195, comma 7, prevede che all'udienza la C orte d'appello dispone, anche d'ufficio, i mezzi di prova che ritiene necessari, nonché l'audizione personale delle parti che ne abbiano fatto richiesta, senza che però la formulazione contempli un diritto soggettivo all’audizione, trattandosi anche in tal caso, purché vi sia la richiesta dell’interessato, di attività rimessa ad una valutazione di effettiva utilità ad opera del Giudice di merito (Cass. 16517/2020 cit.). Il ricorso è quindi respinto, con aggraviodelle spese processuali. Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, pari ad € 10.200,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore i