Cassazione n. 35369/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso 28435-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]llO DAVIDE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA C. COLOMBO n.436, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro 9C 91 [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.35, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] (c/o [OSCURATO:PERSONA] e Partners), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 178/2019 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 26/03/2019 R.G.N. 232/2017; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]' che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]. -RG 28435/2019 [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d'Appello di Bologna ha riformato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva parzialmente accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e, accertata l'abusiva reiterazione dell'apposizione del termine ai contratti di lavoro intercorsi fra le parti, aveva condannato il Comune di Bologna al risarcimento del danno quantificato in misura pari a sei mensilità. 2. La Corte territoriale, premesso che l'appellato era stato assunto dall'ente territoriale come operatore ai servizi scolastici, ha ritenuto applicabile il d.lgs. n. 297 del 1994 e, richiamati i principi di diritto affermati da questa Corte a partire dalla sentenza n. 22552/2016 sul precariato scolastico, ha escluso che la reiterazione del rapporto a termine potesse essere -•tenuta abusiva, in quanto non era stato dimostrato che i contratti riferibili all'organico di riuo, ossia quelli relativi all'arco temporale 1° settembre/ 31 agosto dell'anno successivo, avessero superato il limite dei 36 mesi. La Corte ha aggiunto che [OSCURATO:PERSONA], a seguito di partecipazione ad un concorso con riserva di posti, era stato immesso in ruolo il 28 agosto 2017 ed ha ritenuto che l'intervenuta stabilizzazione fosse già misura idonea a cancellare l'abuso. 3. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di sei motivi, ai quali il Comune di Bologna ha opposto difese con tempestivo controricorso. 4. Con ordinanza n. 7855/2021 la Sesta Sezione Civile, all'esito della camera di consiglio, ha rimesso la causa alla pubblica udienza della sezione semplice, ex art. 380 bis cod. proc. civ., in considerazione del rilievo nonnofilattico delle questioni poste dal ricorso. 5. La Procura Generale ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 112 e 115 cod. proc. civ., dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, del d.lgs. n. 368/2001 sostiene, in sintesi, che non poteva il giudice d'appello ritenere d'ufficio applicabile il d.lgs. n. 297/1994 perché non era in discussione tra le parti che i rapporti a termine fossero stati stipulati ai sensi del C.C.N.L. per il personale del comparto enti locali e del d.lgs. n. 368/2001. Aggiunge che né le fonti normative e contrattuali citate né il d.lgs. n. 165/2001 prevedono che l'abuso si concretizzi solo in caso di incarichi relativi all'organico di diritto e sempre che sia superato il limite dei trentasei mesi. 2. La seconda censura, ricondotta sempre al vizio di cui al n. 4 dell'art. 360 cod. proc. civ., addebita alla Corte territoriale di avere violato l'art. 329 cod. proc. civ. in quanto sull'applicabilità del C.C.N.L. per il personale del comparto enti locali si era formato giudicato. RG 28435/2019 3. Il terzo motivo denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la «violazione dell'art. 14 delle preleggi in connessione con la violazione dell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001» perché la normativa che regola le assunzioni a termine nella scuola statale è speciale e pertanto la stessa non è suscettibile di essere estesa in via analogica ad altri settori dell'impiego pubblico, per i quali -Igono i principi affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 5072/2016. 4. La quarta censura formulata sempre ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. denuncia Aolazione del d.lgs. n. 297/1994, della legge n. 124/1999, dell'art. 7 d.M. n. 131/2007, dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, dell'art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. n. 368/2001 e insiste nel sostenere che la disciplina dettata dal legislatore per la scuola statale non è applicabile al servizio educativo scolastico degli enti locali, che non prevede la distinzione tra organico di fatto e organico di diritto e assegna rilievo, ai fini delle assunzioni, al fabbisogno di personale e ai piani di programmazione previsti dall'art. 6 del d.lgs. n. 165/2001. Aggiunge il ricorrente che nell'impiego pubblico contrattualizzato il limite dei 36 mesi non può essere superato in nessun caso, in ragione dell'estensione del divieto imposto dall'art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. n. 368/2001. 5. Con il quinto motivo il ricorrente torna a denunciare ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. e rileva che «la Corte d'Appello ha creato d'ufficio una situazione giuridica di fatto inesistente, per escludere l'abuso dei contratti a termine». 6. Infine con l'ultima censura [OSCURATO:PERSONA] si duole della violazione dell'art. 36 d.lgs. n. _(55/2001, del d.lgs. n. 368/2001, della clausola 5 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE e rileva che il «danno comunitario» deve essere riconosciuto anche in caso di successiva stabilizzazione. Richiama giurisprudenza di questa Corte per sostenere che i principi affermati a partire dalla sentenza n. 22552/2016 non possono essere estesi ad altri settori ed in genere ai casi in cui difetti la stretta correlazione fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione, indispensabile per far ritenere quest'ultima misura equivalente alla conversione del contratto. 7. Sono infondati il primo, il secondo ed il quarto motivo di ricorso, che addebitano alla Corte territoriale di avere violato il principio di corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato nonché il giudicato interno che si era formato sull'applicabilità del solo CCNL per il personale del comparto Regioni ed autonomie locali. In recente decisione (Cass. S.U. n. 16084/2021) le Sezioni Unite dì questa Corte hanno richiamato e riassunto gli orientamenti formatisi in tema di giudicato ed hanno ribadito che quest'ultimo può riguardare solo capi della sentenza completamente autonomi rispetto a quelli investiti dall'impugnazione, perché fondati su autonomi presupposti di fatto e di diritto, tali da sentire che ciascun capo conservi efficacia precettiva, anche se gli altri vengono meno. La idetta autonomia non ricorre rispetto ai meri passaggi motivazionali, oppure qualora venga RG 28435/2019 in rilievo un presupposto necessario di fatto o di diritto che, unitamente ad altri, concorre a formare un capo unico della decisione (tra le molte, Cass. n. 4905/2021; Cass. n. 27560/2020; Cass. n. 5552/2020; Cass. n. 16836/2019; Cass. n. 24358/2018; Cass. n.21566/2017; Cass.n. 726/2006). Hanno aggiunto che la locuzione giurisprudenziale «minima unità suscettibile di acquisire la stabilità del giudicato interno» individua la sequenza logica costituita dal fatto, dalla norma e dall'effetto giuridico, con la conseguenza che la censura, motivata anche in ordine ad uno solo di tali elementi riapre la cognizione sull'intera statuizione, perché, impedendo la formazione del ,7iudicato interno, impone al giudice di verificare la norma applicabile e la sua corretta ,--etazione (Cass. n. 16853/2018, Cass. n. 24783/2018, Cass. n. 12202/2017; Cass. n. 2217/2016). 7.1. Parimenti consolidato è nella giurisprudenza di questa Corte l'orientamento secondo cui il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, come quello del tantum devolutum quantum appellatum, non ostano a che il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad una ricostruzione dei fatti autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti, ovvero in base alla qualificazione giuridica dei fatti medesimi ed all'applicazione di una norma giuridica diverse da quelle invocate dall'istante. E' stato, pertanto, escluso che incorra nella violazione dei principi sopra richiamati il giudice d'appello il quale, rimanendo nell'ambito del petitum e della causa petendi, confermi o riformi la decisione impugnata per ragioni di fatto o di diritto diverse da quelle adottate dal giudice di primo grado o formulate dalle parti (cfr. fra le tante Cass. n. 513/2019). Ne discende che non era impedito al giudice d'appello, a prescindere dalle argomentazioni sviluppate dalle parti e dal contenuto motivazionale della sentenza impugnata, valutare la :tjmità dei contratti a termine in discussione alla luce di una norma diversa da quella 2 -essamente invocata. 8. Sono, invece, fondati il terzo ed il quarto motivo, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, che addebitano alla Corte territoriale di avere erroneamente esteso ai rapporti a termine conclusi dagli enti locali prìncipi che valgono per la sola scuola statale. Va ricordato, infatti, che il d.lgs. n. 297/1994, richiamato dall'art. 70, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001, quanto al reclutamento si riferisce alle scuole statali ed al personale incluso nei ruoli (statali e provinciali) di cui agli artt. 398 e 543, così come al solo personale statale è applicabile la disciplina dettata per il conferimento delle supplenze, annuali e temporanee, dalla legge n. 124/1999. 8.1. Parimenti non è estensibile alla scuola comunale l'art. 9, comma 18, del d.l. n. 70/2011, che ha aggiunto nell'art. 10 del d.lgs. n. 368/2001 il comma 4 bis secondo cui Stante RG 28435/2019 quanto stabilito dalle disposizioni di cui all'articolo 40, comma 1, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni, all'articolo 4, comma 14-bis, della legge 3 maggio 1999, n. 124, e all'articolo 6, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono altresì esclusi dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il '9 nferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessità di -e. la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto. L'inapplicabilità della disposizione è indirettamente confermata dall'art. 4 comma 11 del d.l. n. 101 del 31 agosto 2013 che ha inserito nell'art. 10, comma 4 bis, un ulteriore inciso, prevedendo che All'articolo 10, comma 4-bis, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, è aggiunto il seguente periodo: "Per assicurare il diritto all'educazione, negli asili nidi e nelle scuole dell'infanzia degli enti locali, le deroghe di cui al presente comma si applicano, nel rispetto del patto di stabilità e dei vincoli finanziari che limitano per gli enti locali la spesa per il personale e il regime delle assunzioni, anche al relativo personale educativo e scolastico". 8.2. Solo a partire dal 10 settembre 2013, dunque, il personale scolastico addetto agli asili nido e alle scuole dell'infanzia gestite dagli enti locali è stato esonerato dal rispetto dei limiti massimi previsti dal d.lgs. n. 165/2001, ma è rimasta ferma la necessaria ricorrenza delle condizioni richieste dall'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 ed in particolare la possibilità di ricorrere ---,-tratto a termine in presenza di esigenze esclusivamente temporanee ed eccezionali. Il quadro normativo è stato ulteriormente modificato dal legislatore con il d.lgs. n. 75/2017 che ha inserito nell'art. 36 il comma 5 quinquies secondo cui II presente articolo, fatto salvo il comma 5, non si applica al reclutamento del personale docente, educativo e amministrativo, tecnico e ausiliario (A TA), a tempo determinato presso le istituzioni scolastiche ed educative statali e degli enti locali... Sino all'entrata in vigore della norma di esclusione, la legittimità del ricorso al contratto a tempo determinato da parte dell'ente locale andava, quindi, verificata tenendo conto dei principi enunciati nei commi 1 e 2 dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 che, nelle diverse versioni succedutesi nel tempo, a partire dalle modifiche apportate dal d.l. n. 4/2006, convertito dalla legge n. 80/2006, ha fatto obbligo alle pubbliche amministrazioni di soddisfare le esigenze connesse al fabbisogno ordinario mediante assunzioni a tempo indeterminato, consentendo il ricorso alle forme contrattuali flessibili per ragioni temporanee e eccezionali. 8.3. Il giudice d'appello ha errato nel non considerare il quadro normativo sopra ±iannato nei suoi tratti essenziali, nel non valutare la legittimità dei singoli contratti alla luce disposizioni vigenti al momento dell'instaurazione del rapporto e nell'estendere alla specie i principi di diritto affermati da questa Corte a partire da Cass. n. 22552/2016, • RG 28435/2019 -,,r-ché quei principi tengono conto del complesso sistema di reclutamento previsto per la sola _,:ia statale nonché della sopravvenuta legge n. 107/2015, anch'essa inapplicabile, quanto al regime delle assunzioni ed alla disciplina dei rapporti a termine, alla scuola comunale. Detta inapplicabilità è stata confermata dal d.l. n. 113/2016, convertito dalla legge n. 160/2016, che, all'art. 17, ha dettato una disciplina speciale delle assunzioni del personale assegnato alle scuole dell'infanzia ed agli asili nido degli enti locali «in analogia con quanto disposto dalla legge 13 luglio 2015, n. 107» ( art. 17, comma 1). 9. E' fondato anche il sesto motivo di ricorso. Valgono al riguardo le considerazioni già espresse da questa Corte con la sentenza n. 15240/2021 che ha esaminato una fattispecie analoga a quella oggetto di causa ed ha cassato la pronuncia della Corte d'Appello di Bologna che, anche in quel caso, aveva ritenuto sufficiente a ristorare il danno subito per effetto della reiterazione del contratto a termine l'avvenuta assunzione a tempo indeterminato. Con la richiamata pronuncia, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. sono stati ulteriormente sviluppati principi già affermati da Cass. n. 7061/2018, Cass. n. -773/2020 e Cass. n. 6315/2021 e si è precisato che «Nel lavoro pubblico privatizzato, nelle ipotesi di abusiva successione di contratti a termine, la avvenuta immissione in ruolo del lavoratore già impiegato a tempo determinato ha efficacia riparatoria dell'illecito nelle sole ipotesi di stretta correlazione tra l'abuso commesso dalla amministrazione e la stabilizzazione ottenuta dal dipendente. Detta stretta correlazione presuppone, sotto il profilo soggettivo, che la stabilizzazione avvenga nei ruoli dell'ente pubblico che ha posto in essere la condotta abusiva e, sotto il profilo oggettivo, che essa sia l'effetto diretto ed immediato dell'abuso. Tale ultima condizione non ricorre quando l'assunzione a tempo indeterminato avvenga all'esito di una procedura concorsuale, ancorché interamente riservata ai dipendenti già assunti a termine». 10. La sentenza impugnata non è conforme al principio di diritto sopra richiamato sicché anche sotto tale profilo la pronuncia deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame attenendosi a quanto enunciato nei :unti 8 e 9 e provvedendo anche a regolare le spese del giudizio di legittimità. La fondatezza del ricorso rende inapplicabile il disposto dell'art. 13, comma 1 quater, J.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, quanto al raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. RG 28435/2019 La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Bologna, in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Roma, c