Cassazione n. 10606/2023

E [OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 30821/2018proposto da: [OSCURATO:SOCIETA].,in concordato preventivo, elettivamente domiciliat a in Roma , pressolo studio dell’avv . [OSCURATO:PERSONA], rappresenta ta e difesa dagli avv.ti Fiorenzo e L uca C alcagnile , con procura speciale in calce al ricorso; -ricorrenti- -contro- [OSCURATO:PERSONA] s.p.a , in persona del legale rappres. p.t., elett.te domic. presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], dal quale è r appres. e difesa, con procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente- avverso la sentenza n. 123/2018, della Corte d’appello di LECCE , sezione distaccata di Tarantodepositata il 19/3/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/02/2023dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA] .[OSCURATO:PERSONA] 1. Concitazione del 4.11.09 la FOEL s . p . a . , in liquidazione, convenne innanzi al Tribunale di Taranto il [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA]., chiedendo l’accertamento della nullità dei contratti di swap , ceduti al banco convenuto, con condanna alla restituzione delle somme addebitate per la somma complessiva di euro 87.285,11 e al risarcimento dei danni per la segnalazione alla Centrale-rischi della Banca d’Italia. Si costituivano le convenute. 2. Con sentenza del 31.3.14, il Tribunale, dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Intesa S.Paolo-attesa la cessione del ramo d’azienda al banco di Napoli del 2008- dichiarò la nullità dei contratti del 12.10.05 e del 14.9.06 per mancanza della causa concreta, condannando il [OSCURATO:SOCIETA] a restituire la somma di euro 1280,01 nonché di ogni altra pagata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per commissioni o spese relative ai suddetti contratti, e rigettò la domanda risarcitoria - ordinando la cancellazione della suddetta segnalazione- osservando che: l’amministratore unico della società attrice era da considerare operatore qualificato, con conseguente inapplicabilità dell’art. 30 TUF; il c.t.u.aveva verificato lo sbilanciamento delle posizioni contrattuali in due dei contratti di swap stipulati, nonché un addebito senza causa, in modo che le operazioni di swapnon potevano più soddisfare l’interesse concretamente perseguito perchè si determinava “un aumento del debito complessivo”, venendo meno l’elemento causale. 3.[OSCURATO:PERSONA] s . p . a . e il B anco di [OSCURATO:SOCIETA]. propose ro appello; entrambe proposeroaltresì appello incidentale. 4. Con senten za depositata il 19.3.18, la Corte d’appello rigettò entrambi gli appelli principali e dichiarò inammissibili gli incidentali, osservando che:anzitutto, era inammissibile il ricorso incidentale del Banco per carenza d’interesse essendo il gravame identico all’impugnazione principale; parimenti inammissibile era il ricorso incidentale della [OSCURATO:SOCIETA]. perché identico all’impugnazione principale; circa l’appello della banca, era infondata la doglianza sul vizio d’ultrapetizione- p er aver il Tribunale dichiarato la nullità di due dei contratti swap per difetto di causa pur in mancanza di domanda dell’attrice-in quanto la nullità era rilevabile d’ufficio, anche se diversa da quella espressamente sottoposta all’esame del giudice; era infondata anche la doglianza relativa alla violazione dell’art. 101 c.p.c.- per non aver il Tribunale provocato il contraddittorio sulla questione della rilevata nullità dei due contratti- poiché l’appellante non aveva prospettato le ragioni che avrebbe p otuto far valere nel caso di attivazione del contraddittorio, per cui non emergeva una lesione del diritto di difesa-; circa l’appello della [OSCURATO:SOCIETA]. vi era carenza d’interesse in ordine al motivo relativo al rigetto della domanda di nullità di tutti i quattro contratti swap, ex art. 30 TUF , per omessa avvertenza della facoltà di recesso per l’investitore, riguardo ai contratti dell’ottobre 2005 e settembre 2006, atteso che il Tribunale aveva rilevato la nullità per mancanza di causa concreta, mentre in ordine agli altri due contrattila carenza d’interesse era riconducibile al fatto che detti contratti avevano generato per la società un flusso monetario positivo, per un contratto, e inesistenza di addebiti per il secondo; la doglianza era comunque infondata atteso che dalla documentazione prodotta e dalle testimonianze raccolte era evidente la ragionevole possibilità diritenere che il legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]. fosse da ricomprendere nella categoria degli operatori qualificati, avendo anche dichiarato di possedere specifiche competenze ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari e alta propensione al rischio ; nel contempo, mancava qualunque elemento di prova circa l’insussistenza della suddetta qualifica in ordine ai contratti swap ; era altresì infondato il motivo concernente l’omessa indicazione in cifra nel dispositivo della sentenza delle somme al cui pagamento il Tribunale aveva condannato la banca, poiché tale ammontare riguardava le somme effettivamente pagate dalla Foels.p.a. per flussi negativi, commissioni, spese o altre poste passive derivanti dalle operazioni negoziali swap dell’ottobre 2005 e settembre 2006; tale omissione non comportava comunque nessun errore, non essendo stato dimostrato che le suddette poste fossero state effettivamente addebitate sul c onto c orrente ; non era stato dimostrato il danno, patrimoniale e non, causato dall’illegittima segnalazione, anche considerando che non poteva dirsi assolutamente certo che la banca fosse stata consapevole delle nullità contrattuali (solo successivamente accertate); la compensazione parziale delle spese di giudizio era stata congruamente giustificata dal solo parziale accoglimento delle domande. 5. La [OSCURATO:SOCIETA]., già [OSCURATO:SOCIETA]., ricorre in cassazione con t re motivi, illustrati con memoria.[OSCURATO:PERSONA] di Napoli resiste con controricorso. RITENUTO 1. Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art.2033 c.c., in relazione ai contratti dichiarati nulli a norma dell’art. 1418 c.c., per aver la Corte territorialerigettato l’appello concernente il capo della sentenza che aveva respinto la richiesta di condanna al pagamento della somma di euro 181.321,83 per flussi negativi di cassa addebitati. 2. I l secondo motivo deduce omesso esame della c . t . u . , quale fatto decisivo oggetto di discussione, non vertendosi in tema d’inammissibilità ex art. 348ter, c.5, c.p.c.- “ cd. doppia conforme” - dato che le ragioni di fatto poste a fondamento della decisione di primo grado erano differenti da quelle relative alla sentenza di secondo grado. 3. Il terzo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1223, 1226, c . c ., per aver la Corte d’appello ritenuto non dimostrati i danni, patrimoniali e non, in dipendenza dell’illegittima segnalazione alla Centrale-rischidella banca d’Italia, senza riconoscere il danno alla reputazione in re ipsa che sarebbe stato liquidabile equitativamente, posto che la cessazione della suddetta segnalazione non costituiva sufficiente ristoro allaluce del lungo tempo della relativa persistenza. 4.Il primo e secondo motivo, esaminabili congiuntamente poiché tra loro connessi, sono fondati. Al riguardo, la ricorrente si duole che la Corte territoriale, nel confermarela sentenza di primo grado, non abbia condannato la banca al pagamento della somma di euro 181.321,83 a titolo d’indebito connesso ai flussi in addebito, derivati dai contratti swapdichiarati nulli, come desumibile dalla c.t.u. Anzitutto, va rilevato che non ricorre ‒ nella specie ‒ l’ipotesi della “doppia conforme”, ai sensi dell'art. 348 ter , commi 4 e 5, c.p.c., da cui consegue l’inammissibilità della censura di omesso esame di fatti decisivi ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. Tale fattispecie ricorre, infatti, non solo quando la decisione di secondo grado è interamente corrispondente a quella di primo grado, ma anche quando le due statuizioni siano fondate sul medesimo iter logico-argomentativo in relazione ai fatti principali oggetto della causa, non ostandovi che il giudice di appello abbia aggiunto argomenti ulteriori per rafforzare o precisare la statuizione già assunta dal primo giudice (Cass., n. 7724/2022). Nel caso concreto, il Tribunale ‒ dopo avere dichiarato la nullità di due contratti di swap per difetto di causa concreta ‒ aveva accolto la domanda di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. ‒ oltre che per gli addebiti ingiustificati, quantificati in euro 1.280,01 ‒ anche per gli addebiti per flussi negativi «effettivamente pagati dalla [OSCURATO:SOCIETA].», senza peraltro quantificarne l’importo. Il Tribunale aveva ritenuto, infatti, che la nullità dei due contratti di swapimplicasse «la mancanza di causa giustificativa degli addebiti per flussi negativi». 5.La Corte d’appello, invece, è pervenuta al rigetto della domanda di restituzione dei flussi negativi, assumendo che mancherebbe la prova di tali flussi per euro 181.321,83, mancando la prova di concreti addebitial correntista, rigettando pertanto il motivo di appello avverso la statuizione del Tribunale che aveva accolto la domanda di restituzione dei flussi negativi, senza quantificare i relativi importi. 6.Deve dunque argomentarsi che gli iter motivazionali sono diversi, e diverse le conclusioni (accoglimento, rigetto) cui pervengono le due decisioni. Ad ogni buon conto il primo motivo concerne anche la violazione dell’art. 2033 c.c.; sotto tale profilo va rilevato che qualora venga acclarata la mancanza di una causa adquirendi- tanto nel caso di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente -l'azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzionedel contratto stesso è quella di ripetizione di indebito oggettivo. E’, quindi, la pronuncia dichiarativa o estintiva del giudice, avente portata estintiva del contratto, l’evenienza che priva di causa giustificativa le reciproche obbligazioni dei contraenti e dà fondamento alla domanda del solvens di restituzione della prestazione rimasta senza causa (Cass. , n. 14013/2017; Cass.,n. 715/2018). 7. Ne consegue che l’accoglimento della domanda di nullità dei due contratti di swap avrebbe dovuto comportare la restituzione di tutto quanto corrisposto in adempimento di tali contratti. Va rilevato che i contratti derivati IRS ([OSCURATO:PERSONA]) sono strumenti finanziari in cuile due contropart i s i scambiano flussi di denaro per un determinato lasso di tempo, a intervalli stabiliti.8.Ora, la Corte d’appello ‒ come anche il Tribunale ‒ non ha tenuto in alcun conto il fatto che la c.t.u. disposta in primo grado aveva quantificato i flussi negativi nella somma dieuro 181.321,83. Ebbene, secondo l’indirizzo assolutamente prevalente,il mancato esame delle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., come omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (Cass., 07/07/2016; n. 13922; Cass., 29/05/2018;n. 13399; Cass., 31/05/2018; n. 13770; Cass. n. 18598/2020; Cass.n.14599/2021; Cass.,n.31511/2022). Ma, nella specie, la Corte non ha neppure preso in esame gli estratti conto dai quali risultavano i flussi negativi, elencati in ricorsoed allegati nel giudizio di merito(v. pag. 23 del ricorso- all. 6 fasc. primo grado). Va soggiunto che la Corte d’appello non ha dichiara to nuova ‒ né avrebbe potuto, trattandosi di una mera quantificazione maggiore consentita in appello ‒ la domanda di euro 181.321,83 proposta in appello, laddove la domanda in prime cure era stata di euro 87.285,11. Senza dire che in primo grado la [OSCURATO:SOCIETA]. (v. ricorso p. 4) aveva chiesto tale somma, «oltre alle ulteriori somme che verranno addebitate nel corso del giudizio». 9. Il terzo motivo (danni per la segnalazione alla Central e - rischi ) è inammissibile per difetto di autosufficienza, perché non riproduce la domanda di risarcimento, rigettata nei due gradi per difetto di prova, onde consentire di accertare ‒ in questa sede ‒ cosa fosse stato allegato sull’an. Per quanto esposto, in accoglimento dei primi due motivi, nei limiti di cui inmotivazione, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] i primi due motivi del ricorso , inammissibile il terzo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte