Cassazione n. 35690/2021

seguente SENTENZA sul ricorso 4478-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA];2696 - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] N. 12; - controricorrente nonchè da: RICORSO SUCCESSIVO N. 1 SENZA N.R.G. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] N. 26 presso lo studio dell'Avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente successivo n. 1 - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] N. 12; - controricorrente al ricorso successivo n. 1 - nonchè da: RICORSO SUCCESSIVO N.2 SENZA N.R.G. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 58 presso lo studio degli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresentano e difendono; - ricorrente successivo n. 2 - - contro - MINISTERO DELLE [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] N. 12; - controricorrente al ricorso successivo n. 2 - avverso la sentenza n. 324/2014 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 07/08/2014 R.G.N. 275/2014; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e incidentale per quanto di ragione; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per delega verbale Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]. PROC. nr. 4478/2015 [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d'appello di Genova, con sentenza del 7 agosto 2014, riuniti gli appelli proposti dal MINISTERO DELLE INFRASTRUUURE E [OSCURATO:PERSONA] ( in prosieguo anche: il MINISTERO) e da [OSCURATO:PERSONA] avverso le sentenze del Tribunale della stessa sede, in riforma delle sentenze impugnate, rigettava le domande proposte dagli attuali ricorrenti— già dipendenti a tempo indeterminato di [OSCURATO:SOCIETA], trasferiti ex lege alle dipendenze del MINISTERO — per l'inserimento nell'assegno riassorbile corrisposto dal nuovo datore di lavoro di alcune voci del trattamento economico accessorio percepito presso [OSCURATO:SOCIETA]. 2. La Corte territoriale osservava che il passaggio alle dipendenze di un nuovo datore di lavoro comporta l'inserimento del dipendente in una diversa realtà organizzativa e la sottoposizione a nuove regole normative e retributive, salva la conservazione della anzianità pregressa; nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato il principio era confermato dal D.Lgs. nr. 165/2001, articolo 30 (Cass. nr. 26557/2008). 3. Riteneva, altresì, non giustificate diversità di trattamento rispetto agli altri dipendenti dell' ente di destinazione (Cass. nr.19564/2006). 4. Osservava che il Tribunale nell'applicare l'articolo 4, comma tre, DM nr. 341/2012, che regolava il trasferimento, aveva considerato come fisse e continuative le voci corrisposte al lavoratore con la medesima cadenza temporale ed il cui importo era determinato secondo criteri oggettivi. 5. Si trattava di criterio enunciato dalla giurisprudenza in tema di trattamento di fine servizio e basato sulla ricognizione del passato; allorchè, come nella specie, il rapporto di lavoro proseguiva in una mutata realtà organizzativa occorreva, invece, verificare se i lavoratori dopo il trasferimento si fossero venuti a trovare nelle medesime situazioni di gravosità della prestazione ovvero nelle medesime funzioni professionali che erano a base della corresponsione degli emolumenti rivendicati. Tanto più che il CCNL 2002/2005 dipendenti ANAS inseriva, all'art. 77, le indennità accessorie in discussione tra le voci della retribuzione accessoria variabile. 6. Per l'assicurazione sanitaria integrativa era da escludere la qualificazione come voce retributiva.PROC. nr. 4478/2015 7. Anche l'articolo 1, comma 226, della L. nr. 266/2005— seppur non direttamente applicabile alla fattispecie perché relativo al passaggio di personale nell'ambito dell'amministrazione dello Stato— confermava il principio generale secondo cui non concorrevano alla determinazione dell'assegno personale non riassorbibile la retribuzione di risultato e le altre voci retributive collegate a specifici obiettivi. 8. I lavoratori non avevano svolto alcuna allegazione sul permanere nella nuova collocazione delle condizioni che avevano determinato il riconoscimento presso il precedente datore di lavoro delle voci accessorie oggetto di causa. 9. Hanno proposto ricorso per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], articolato in tre motivi di censura, cui il MINISTERO ha resistito con controricorso. 10. Al procedimento sono stati riuniti il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], affidato a tre motivi di impugnazione ed il ricorso notificato da [OSCURATO:PERSONA], articolato in tre motivi, ricorsi resistiti dal MINISTERO con controricorso. 11. Tutte le parti ricorrenti hanno depositato memoria. 12. Il procedimento, già avviato alla trattazione camerale, è stato rimesso alla pubblica udienza con ordinanza del 14 aprile 2021, in relazione alla quale i ricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato nuova memoria. 13. Il PG ha concluso per l'accoglimento dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1.Va, preliminarmente, ricordato il consolidato e condiviso indirizzo di questa Corte secondo cui il principio dell'unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, con l'atto contenente il controricorso, fermo restando che tale modalità non PROC. nr. 4478/2015 ‘. e essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorché proposto con atto a sé stante, in ricorso incidentale (Cass. SU 20 ottobre 2017, n. 24876; Cass. 17 febbraio 2004, n. 3004; Cass. 13 dicembre 2011, n. 26723; Cass. 4 dicembre 2014, n. 25662). 2.Nella specie deve, pertanto, essere considerato principale il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], secondo il criterio della anteriore data di perfezionamento dell'ultima delle notifiche nei confronti delle altre parti del giudizio. 3. Con il primo motivo del ricorso principale è denunciata— ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.— violazione e falsa applicazione dell'articolo 30 D.Lgs. nr. 165/2001, dell'articolo 1406 cod.civ., dell'articolo 1, comma 226, L. nr. 266/2005. 4.Si deduce la inapplicabilità alla fattispecie di causa delle norme richiamate nella sentenza impugnata, essendo la disciplina rinvenibile nell'art. 31 D.Lgs. nr. 165/2001, nell'art. 2112 cod.civ., nell'art. 36, comma cinque, DL nr. 98/2011, nell'art. 4 DM del Ministro dei Trasporti e delle [OSCURATO:PERSONA] nr. 341/2012; si aggiunge che il principio di parità di trattamento retributivo era garantito dalla previsione di riassorbibilità dell'assegno ad personam, concesso dalla normativa speciale al fine di evitare una reformatio in peius del trattamento economico dei dipendenti trasferiti. 5.Con il secondo mezzo del ricorso principale viene lamentata — ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ. — violazione e falsa applicazione dell'articolo 36, comma 5, DL nr. 98/2011, dell'articolo 4 DM del Ministro dei Trasporti e delle [OSCURATO:PERSONA] nr. 341/2012, dell'articolo 115 cod.proc.civ. nonché — ai sensi dell'articolo 360 nr. 4 cod.proc.civ.— nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell'articolo 112 cod.proc.civ. 6.1 ricorrenti hanno dedotto che, per effetto degli errori censurati con il precedente motivo di impugnazione, la Corte territoriale aveva posto a loro carico un onere probatorio (relativo alle mansioni svolte presso il nuovo PROC. nr. 4478/2015 datore di lavoro) irrilevante e, comunque, superfluo, giacchè il fatto che essi avevano continuato a svolgere i compiti loro attributi prima del trasferimento— e presso le stesse sedi di servizio— risultava dal DM nr. 341/2012, articolo 4, comma 2 e non era stato contestato dal MINISTERO. Da ultimo si censura la pronuncia per vizio di ultrapetizione, esponendo che la questione delle mansioni svolte dopo il trasferimento non costituiva oggetto dei motivi dell'appello del MINISTERO. 7.Con la terza critica i ricorrenti in via principale hanno impugnato la sentenza — ai sensi dell'articolo 360 nr. 5 cod.proc.civ.— per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. 8.Si contesta la sentenza impugnata nel punto in cui fa leva sulla definizione delle voci in discussione nel [OSCURATO:PERSONA] spa, articolo 77, come «variabili» ed esclude per l'assicurazione sanitaria integrativa la qualificazione come elemento della retribuzione. Si deduce l'omesso esame delle buste paga prodotte da ciascuno dei ricorrenti nonché dell'elenco del personale non dirigente prodotto da [OSCURATO:SOCIETA], recante per ciascun dipendente l'importo della retribuzione fissa e continuativa in godimento (doc. 11); si evidenzia che dall'esame dei predetti documenti sarebbe emerso il pagamento delle voci oggetto di domanda in misura fissa e per tutta la durata del rapporto di lavoro con [OSCURATO:SOCIETA], come peraltro dedotto sin dall'atto introduttivo e non contestato dal MINISTERO. 9.1 ricorrenti incidentali [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] hanno denunciato: — con il primo motivo — ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.— violazione e falsa applicazione dell' articolo 36, comma 5, D.L. n. 98 del 2001, dell'articolo 4, comma 3, D.M. nr. 341 del 2012 e dell'articolo 77 CCNL dei dipendenti ANAS, norme dalle quali risultava la identità delle mansioni svolte prima e dopo il trasferimento al MINISTERO e la funzione dell'assegno ad personam di salvaguardia del trattamento economico precedentemente percepito. Si deduce, sulla base della disciplina contrattuale, che le indennità PROC. nr. 4478/2015 oggetto di domanda non costituivano voci variabili della retribuzione corrisposta da [OSCURATO:SOCIETA] ma compensi predeterminati contrattualmente— in funzione della qualifica rivestita, del ruolo e delle mansioni— e corrisposti in via continuativa. Quanto alla assistenza sanitaria integrativa, si deduce che le stesse parti contrattuali avevano inteso qualificarla come emolumento retributivo. — con la seconda censura, violazione del principio di parità di trattamento, assumendo che l'interpretazione accolta nella sentenza impugnata avrebbe determinato una ingiustificata discriminazione, in danno dei dipendenti trasferiti ex lege, rispetto ai dipendenti rimasti presso [OSCURATO:SOCIETA]. — con il terzo motivo, violazione dell'art. 342 cod.proc.civ., per essere la sentenza impugnata basata su ragioni non congruenti ai motivi dell' appello del MINISTERO, con i quali nulla era eccepito in ordine alle mansioni loro assegnate dopo il trasferimento. 10. Il ricorrente incidentale [OSCURATO:PERSONA] ha dedotto: — con il primo motivo di censura— ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.— violazione dell'articolo 36, comma 5, DL nr. 98/2001, conv. con mod. in L. nr. 111/2001 nonché dell'articolo 4, comma 3, DM nr. 341/2012 con riferimento all'articolo 2099 cod.civ., censurando il criterio adottato nella sentenza impugnata per il computo dell'assegno ad personam, in quanto fondato sulla permanenza presso il nuovo datore di lavoro delle condizioni di lavoro e delle funzioni svolte presso [OSCURATO:SOCIETA] invece che sul carattere fisso e continuativo dei compensi già percepiti; — con il secondo mezzo — ai sensi dell'articolo 360 nr.3 cod.proc.civ.— violazione del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], articoli 85 (indennità di funzione), 91( premio di produzione), 89 (indennità di zona e rimborso spese di zona), 88 con riferimento al Protocollo di Intesa del 14 febbraio 1997 (indennità maneggio valori) nonché dell'articolo 2099 cod.civ., per avere la Corte territoriale, per effetto dell'errore di diritto censurato con il primo motivo, omesso di esaminare la disciplina del CCNL relativa ai singoli istituti, limitandosi ad affermare che le voci di retribuzione richieste erano elencate PROC. nr. 4478/2015 nel CCNL tra gli elementi della retribuzione variabile. Si assume che la qualificazione data dalle parti contrattuali indicava unicamente il fatto che il compenso non spettava alla generalità dei lavoratori e che la disciplina dei singoli emolumenti ne evidenziava la natura fissa e continuativa. — con la terza critica— proposta, in via subordinata, ai sensi dell'articolo 360 nr. 5 cod.proc.civ.— omesso esame del fatto, decisivo del giudizio, che egli aveva mensilmente percepito in misura fissa, durante l'intero corso del rapporto di lavoro alle dipendenze di [OSCURATO:SOCIETA], l'indennità di funzione, il premio di produzione, l'indennità di zona e l'indennità maneggio valori, come documentato dai prospetti paga prodotti. 11. I primi due motivi del ricorso principale, il primo motivo del ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] ed i primi due motivi del ricorso incidentale del BANDELLONI possono essere esaminati congiuntamente per la loro stretta connessione; gli stessi sono fondati. 12.Questa Corte si è già pronunciata con ordinanza del 17 agosto 2021 nr. 23057 su analogo ricorso proposto da altri dipendenti del MINISTERO provenienti da [OSCURATO:SOCIETA]; ai principi ivi affermati si intende dare in questa sede continuità, coindividendoli. 13. Giova premettere che: — il DL 6 luglio 2011 n. 98, convertito, con modificazioni, in legge 15 luglio 2011, n. 111, all'articolo 36 (disposizioni in materia di riordino dell'[OSCURATO:SOCIETA]), prevedeva la istituzione, a decorrere dall' 1 gennaio 2012, presso il MINISTERO DELLE [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] dell' [OSCURATO:PERSONA] E AUTOSTRADALI, che avrebbe esercitato nelle materie di sua competenza le funzioni già attribuite ali' [OSCURATO:PERSONA] ed ad altri uffici di [OSCURATO:SOCIETA]. (nonchè ad uffici di amministrazioni dello Stato), conseguentemente soppressi. — Il personale degli uffici soppressi, in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legge (termine poi differito al 31 maggio 2012 ex DL nr.PROC. nr. 4478/2015 95/2012 conv. con mod. in L nr. 135/2012, art. 12), veniva trasferito ex lege all'Agenzia, per formarne il relativo ruolo organico. — Nelle more dell'adozione dello statuto della nuova Agenzia, tuttavia, l'art. 11, comma 5, del D.L. nr. 216/2011 (come novellato dall'art. 12, comma 78, lett. a, del D.L. 95/2012) disponeva la soppressione dell'Agenzia in caso di mancata adozione entro il 30 settembre 2012 dello Statuto (e del D.P.C.M. che avrebbe dovuto individuare le unità di personale da trasferire); in tal caso, a decorrere dall' 1 ottobre 2012, le attività ed i compiti già attribuiti alla Agenzia nonché le risorse finanziarie, umane e strumentali relative all'[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] sarebbero state trasferite al MINISTERO DELLE INFRASTRUTURE E [OSCURATO:PERSONA]. — Scaduto il termine, si verificava il trasferimento ex lege del personale a tempo indeterminato di [OSCURATO:SOCIETA], in servizio presso l' [OSCURATO:PERSONA] alla data del 31 maggio 2012, al MINISTERO DELLE INFRASTRUTURE E [OSCURATO:PERSONA]. 14. Il DL nr. 98/2011, al comma cinque dell'articolo 36, rimasto invariato sul punto nelle successive modifiche normative, ha dettato una disciplina specifica per il trasferimento del personale, secondo la quale: «Al personale trasferito si applica la disciplina dei contratti collettivi nazionali relativi al comparto Ministeri e dell'Area I della dirigenza. Il personale trasferito mantiene il trattamento economico fondamentale ed accessorio, limitatamente alle voci fisse e continuative, corrisposto al momento del trasferimento, nonche' l'inquadramento previdenziale. Nel caso in cui il predetto trattamento economico risulti piu' elevato rispetto a quello previsto e' attribuito per la differenza un assegno ad personam riassorbibile con i successivi miglioramenti economici a qualsiasi titolo conseguiti». 15. La norma garantisce, dunque, ai dipendenti trasferiti la conservazione delle voci del trattamento economico fisso e continuativo in godimento alla data del trasferimento, sia in relazione al trattamento fondamentale che, per espressa voluntas legis, a quello accessorio. Del resto i caratteri di fissità e continuità, connaturati al trattamento fondamentale, possono ricorrere anche per quelle voci del trattamento accessorio correlate non al conseguimento di specifici obiettivi, bensì al profilo professionale o alle peculiarità dell'amministrazione di appartenenza.PROC. nr. 4478/2015 16. La ratio della previsione è all'evidenza quella di garantire la conservazione, all'esito del trasferimento ex lege, del livello complessivo della retribuzione sul quale il dipendente poteva fare affidamento presso [OSCURATO:SOCIETA]. 17. La Corte territoriale non si è attenuta all'indicato criterio, giacchè ha applicato principi enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. nr. 26557/2008) in riferimento alla generale vicenda del trasferimento di personale ad altro datore di lavoro, senza in alcun modo considerare la disciplina speciale di cui al DL nr. 98/2011, articolo 36, comma cinque. 18. Per effetto di tale erroneo inquadramento della fattispecie, il giudice dell'appello ha ritenuto decisiva la allegazione e la prova di una circostanza— la invarianza delle condizioni di lavoro e delle funzioni svolte dagli odierni ricorrenti dopo il trasferimento al MINISTERO— che non trova rilievo nella norma né corrisponde alla sua ratio. 19. Ai fini del computo dell' assegno ad personam, riconosciuto al personale dell' [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] trasferito dalli 1 ottobre 2012 al MINISTERO DELLE INFRASTRUTURE E [OSCURATO:PERSONA] occorre invece avere riguardo, ai sensi dell'articolo 36, comma cinque, D.L. nr. 98/2012, a tutti gli emolumenti corrisposti dal precedente datore di lavoro in misura fissa ed in via continuativa e, dunque, con carattere di certezza nell'an e nel quantum. 20. Per effetto dell' evidenziato errore di diritto, il giudice dell'appello non ha esaminato il contenuto delle disposizioni della contrattazione collettiva di [OSCURATO:SOCIETA], sulla base delle quali avrebbe dovuto essere verificato se le voci economiche della quali si chiedeva la conservazione attraverso l'assegno ad personam riassorbibile fossero o meno corrisposte in misura fissa ed in via continuativa. 21. Deve invece rilevarsi la inammissibilità del secondo motivo del ricorso principale nella parte in cui imputa al giudice dell'appello il vizio di ultrapetizione, per genericità della censura, non essendo riportati in ricorso i contenuti della sentenza di primo grado e dei motivi dell'appello del MINISTERO; peraltro, per quanto si evince dalla sentenza impugnata e dalla riportata sintesi dei motivi di appello formulati dal Ministero, tutte le questioni PROC. nr. 4478/2015 esaminate dalla Corte territoriale, come evidenziate nello storico di lite, erano state devolute dall'impugnazione. 22. Restano assorbiti il terzo motivo del ricorso principale e del ricorso incidentale del BANDELLONI nonché il secondo motivo del ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]. Il terzo motivo del medesimo ricorso incidentale è inammissibile, in quanto anch'esso affetto dal vizio di genericità evidenziato nell'esaminare la denuncia del vizio di ultrapetizione di cui al secondo motivo del ricorso principale. 23. La sentenza impugnata deve essere conclusivamente cassata in accoglimento del primo e del secondo motivo del ricorso principale ( nei sensi sopra esposti) , del primo motivo del ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] e dei primi due motivi del ricorso incidentale del BANDELLONI. 24.La causa va rinviata alla Corte di Appello di Genova in diversa composizione affinché proceda ad un nuovo esame attenendosi al principio di diritto sopra esposto. 25. Il giudice del rinvio provvederà, altresì, sulle spese del giudizio di cassazione PQM La Corte accoglie i ricorsi nei sensi di cui in motivazione. Cassa la senten