Cassazione n. 02922/2022

ciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 25216 del ruolo generale dell’anno 2013, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 F i r m a t o D a : F U O C H I T I N A R E L L I G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 8 e 5 4 b 7 a 2 e c 2 7 4 8 4 a 9 e 3 5 4 c 0 4 a 6 7 b f 5 Numero registro generale 25216/2013 Numero sezionale 6177/2021 Numero di raccolta generale 2922/2022 Data pubblicazione 31/01/2022 [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -intimati– per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Puglia n. 41/03/2012, depositata il 24 settembre 2012, non notificata. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 dicembre 2021 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. Rilevato che -con sentenza n. 41/03/2012, depositata il 24 settembre 2012, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Puglia (hinc: «CTR»), ha rigettato l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del legale rappresentante pro tempore e di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali soci, avverso la sentenza n. 244/10/2009 della Commissione tributaria provinciale di Bari (hinc: «CTP»), che, previa riunione, aveva accolto i ricorsi proposti dalla suddetta società e dai soci avverso gli avvisi di accertamento n. 884020100735/08, n. 884010100748/08 e n. 8885010602102/08 con i quali l’Ufficio, previo p.v.c. della G.d.F., contestava alla società un maggiore reddito di impresa, ai fini Iva e Irap, per l’anno 2003, e ai soci un maggiore reddito di partecipazione, ai fini Irpef, ai sensi dell’art. 5 del TUIR, in relazione ad assunte operazioni soggettivamente inesistenti di acquisto dalla società c.d. cartiera [OSCURATO:SOCIETA]., F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 F i r m a t o D a : F U O C H I T I N A R E L L I G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 8 e 5 4 b 7 a 2 e c 2 7 4 8 4 a 9 e 3 5 4 c 0 4 a 6 7 b f 5 Numero registro generale 25216/2013 Numero sezionale 6177/2021 Numero di raccolta generale 2922/2022 Data pubblicazione 31/01/2022 fittiziamente interposta tra il fornitore comunitario e il reale destinatario dei beni in Italia ([OSCURATO:SOCIETA].); - in punto di diritto la CTR ha osservato che: 1) la presunzione di “interposizione soggettiva fittizia” di cui al p.v.c. della G.d.F. era un indizio non un fatto certo, essendo stata ricostruita in termini ipotetici la possibile frode e il ruolo delle varie società nella c.d. frode carosello; 2) l’Ufficio si era limitato a contestare l’inattendibilità delle scritture contabili nonostante la regolarità delle stesse per cui erano scarsi gli indizi sui quali si fondava l’accertamento; - avverso la sentenza della CTR, l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi; rimangono intimati la società contribuente e i soci; - nella camera di consiglio del 27 febbraio 2020, con ordinanza depositata il 12 novembre 2020, la causa veniva rinviata a nuovo ruolo, ordinando l’integrazione del contraddittorio nei confronti della società e del socio [OSCURATO:PERSONA] presso il procuratore domiciliatario di secondo grado entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della medesima; - il ricorso è stato rifissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375, secondo comma, e dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ., introdotti dall’art. 1-bis del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2016, 197. Considerato che -preliminarmente va osservato che l’Agenzia delle entrate ha provveduto, nel termine assegnato di sessanta giorni dalla comunicazione (in data 13 novembre 2020) dell’ordinanza adottata nella camera di consiglio del 27 febbraio 2020, depositata il 12 novembre 2020, alla integrazione del contraddittorio nei confronti della società e del socio [OSCURATO:PERSONA], con rinotifica del ricorso per F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 F i r m a t o D a : F U O C H I T I N A R E L L I G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 8 e 5 4 b 7 a 2 e c 2 7 4 8 4 a 9 e 3 5 4 c 0 4 a 6 7 b f 5 Numero registro generale 25216/2013 Numero sezionale 6177/2021 Numero di raccolta generale 2922/2022 Data pubblicazione 31/01/2022 cassazione, a mezzo PEC, in data 11.1.2021 all’indirizzo di posta elettronica certificata ([OSCURATO:EMAIL]) del procuratore domiciliatario del grado di appello; -con il primo motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, comma 1, 54, comma 2, del d.P.R. n. 633 del 1972, 2697, 2727-2729 c.c. nonché dei principi indicati nelle sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee 12 gennaio 2006 (in cause C-354/03, 355/03, 355/03 e 484/03) e 6 luglio 2006 (cause C-439/04, 440/04) per avere la CTR annullato gli avvisi di accertamento senza che, a fronte della contestazione dell’Ufficio basata su specifici elementi presuntivi- emersi dal p.v.c. della G.d.F.- della soggettiva inesistenza delle operazioni in questione, avesse fatto ricadere sulla contribuente l’onere della prova a contrario; -il primo motivo è fondato per le ragioni di seguito indicate; -questa Corte, alla luce della giurisprudenza comunitaria, ha statuito il seguente principio di diritto: "In tema di IVA, l'Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell'ambito di una frode carosello, ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 F i r m a t o D a : F U O C H I T I N A R E L L I G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 8 e 5 4 b 7 a 2 e c 2 7 4 8 4 a 9 e 3 5 4 c 0 4 a 6 7 b f 5 Numero registro generale 25216/2013 Numero sezionale 6177/2021 Numero di raccolta generale 2922/2022 Data pubblicazione 31/01/2022 accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi” (Cass. n. 9851 del 2018; Sez. 5 , n. 27566 del 30/10/2018; Sez. 6 - 5, n. 5873 del 28/02/2019); - nella specie, la CTR- non si è attenuta al suddetto principio di diritto avendo confermato la illegittimità della ripresa tributaria -potendo la presunzione di “interposizione soggettiva fittizia” di cui al p.v.c. della G.d.F. considerarsi un indizio e non un fatto certo e non avendo l’Ufficio supportato l’asserita inattendibilità delle scritture contabili con validi elementi di riscontro - in base ad un operato giudizio non conforme ai criteri elaborati al riguardo dal condivisibile orientamento giurisprudenziale sopra richiamato; -con il secondo motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omessa motivazione della sentenza impugnata su fatti decisivi e controversi per il giudizio, qual era il carattere soggettivamente inesistente delle operazioni inserite in un meccanismo di c.d. frode carosello nonché la conoscenza/conoscibilità del suddetto meccanismo fraudatorio da parte della contribuente; - l’accoglimento del primo motivo rende inutile la trattazione del secondo, con assorbimento dello stesso; - in conclusione, va accolto il primo motivo, assorbito il secondo, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla CTR della Puglia, in diversa composizione, per un nuovo esame della vicenda di merito alla luce dei sopra richiamati principi; P.Q.M. F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 F i r m a t o D a : F U O C H I T I N A R E L L I G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 8 e 5 4 b 7 a 2 e c 2 7 4 8 4 a 9 e 3 5 4 c 0 4 a 6 7 b f 5 Numero registro generale 25216/2013 Numero sezionale 6177/2021 Numero di raccolta generale 2922/2022 Data pubblicazione 31/01/2022 la Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Puglia, in diversa composizione; Così deciso il 6 dicembre 2021 Il Presidente F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 F i r m a t o D a : F U O C H I T I N A R E L L I