Cassazione n. 27314/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso 28634-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 12; 2021 - ricorrente - 1262 contro - [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 34, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende; - [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutte elettivamente domiciliate in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 13, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 1610/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 03/07/2018 R.G.N. 3508/2013; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/03/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]'; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]' visto lart. 23, coma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte. R. G. n. 28634/2018 [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d'Appello di Roma, riformando la sentenza del Tribunale della stessa città, ha accolto la domanda proposta dai dipendenti dell'Agenzia Spaziale Italiana (di seguito ASI), finalizzata a conseguire la progressione economica di livello di cui alla graduatoria approvata con decreto 389/2010 ed al pagamento delle conseguenti differenze retributive. 2. In fatto è accaduto che ASI, nel 2010, avesse emesso un bando per la definizione di una graduatoria utile alla progressione di livello nel profilo dei propri dipendenti inquadrati in livelli tra il IV ed il IX, ai sensi dell'art. 54 del CCNL di comparto. Il bando espressamente condizionava l'efficacia della selezione all'asseverazione da parte del collegio dei Revisori ed alla successiva approvazione da parte del Ministero delle Finanze (di seguito MEF) e del Dipartimento della [OSCURATO:PERSONA] (di seguito DFP) in merito al salario accessorio per l'anno 2010, precisando che la graduatoria sarebbe stata utilizzata nei limiti dell'importo approvato, fino a concorrenza e secondo l'ordine di merito. E' altresì accaduto che, all'epoca di emanazione di quel bando, fosse in corso ispezione della Ragioneria Generale dello Stato presso ASI, con riferimento al fatto che, per gli anni 2005-2008, erano stati costituiti fondi per le retribuzioni accessorie in misura superiore a quelle previste dalla contrattazione collettiva e senza trasmettere i relativi atti per l'approvazione ai dicasteri vigilanti. La graduatoria veniva comunque approvata, senza proclamazione di vincitori; inoltre, con delibera di ASI del 4 luglio 2012, n. 109, emessa alla conclusione del procedimento ispettivo, veniva costituito il Fondo per i trattamenti accessori per il 2010. 3. La Corte d'Appello, dispiegato il contraddittorio sui fatti sopravvenuti, accoglieva le domande, ritenendo che le condizioni contenute nel bando si fossero verificate, in quanto l'asseverazione da parte del collegio dei revisori era da aversi per assorbita dall'approvazione del MEF, mentre quest'ultima, come anche quella del DPF, poteva essere desunta dalla delibera 109/2012 di ASI, in cui si faceva riferimento agli esiti dell'ispezione da parte dell'Ispettorato del MEF e all'ammontare del fondo per il 2010 nella misura ivi indicata. Nei limiti di tale complessivo fondo dovevano quindi avere corso, secondo la Corte distrettuale, le progressioni di livello e gli appellanti, in quanto collocatisi tra i primi della graduatoria, avevano diritto ad esse. 4. Avverso la sentenza ASI ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi, resistiti dai lavoratori con due separati controricorsi.R. G. n. 28634/2018 Il Pubblico Ministero ha depositato requisitoria scritta con cui ha insistito per l'accoglimento dell'impugnazione. ASI e i lavoratori Bergamaschi e Cherubini hanno depositato memoria difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo ASI (art. 360 n. 3 c.p.c.) denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 40-bis, co. 1 e 2, d. Igs. 165/2001, dell'art. 7 Statuto ASI, dell'art. 3 L. 1037/1939, dell'art. 14 L. 196/2009, dell'art. 23 d. Igs. 123/2011 e dell'art. 60, co. 5, d. Igs. 165/2001 ed è formulato escludendo che dalla Delibera ASI 109/2012 potesse desumersi l'intervenuta approvazione del MEF, in quanto il riferimento in tale delibera agli esiti ispettivi riguardava un'attività regolata dagli artt. 60 del d.lgs. 165/2001 e dalla L. 1037/1939, di natura in sé diversa da quella di approvazione ex post degli esiti della contrattazione integrativa, la quale era intervenuta solo in epoca successiva e a dire di ASI non aveva destinato specifiche risorse alla progressione oggetto di causa. Il secondo motivo (art. 360 n. 3 c.p.c.) sostiene la violazione dell'art. 40-bis del d. Igs. 165/2001, e dell'art. 7 dello Statuto ASI e con esso si fa riferimento alla mancanza di approvazione del DFP, prevista come condizione nel bando e che non poteva essere assorbita dalle verifiche ispettive del MEF, in cui il DFP non aveva avuto alcun ruolo. La terza censura, ancora rubricata ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., afferma la violazione e falsa applicazione dell'art. 40, co. 3 -sexies e art. 40 -bis, commi 1 e 2 del d. Igs. 165/2001, dell'art. 20, co., 1 e 2 lett h d. Igs. 123/2011, dell'art. 29 [OSCURATO:PERSONA] 2002/2005 e degli artt. 7 e 9 Statuto ASI. Il motivo è incentrato sull'affermazione della Corte territoriale secondo cui la certificazione del collegio dei Revisori, prevista come condizione nel bando, sarebbe divenuta superflua per l'avvenuta approvazione da parte del MEF; in proposito ASI rimarca l'autonomia di tale passaggio nel procedimento di contrattazione integrativa, richiamando l'art. 20 d. Igs. 123/2011 che prevede l'intervento dei Revisori per il controllo sulla contrattazione integrativa. La ricorrente aggiunge altresì che la certificazione poteva dirsi avvenuta, semmai, nel 2015, in esito alla contrattazione integrativa e all'asseverazione di essa, contrattazione che però non aveva attribuito importi per i passaggi di livello. Con il quarto motivo, infine, ASI afferma la violazione e falsa applicazione dei [OSCURATO:PERSONA] di Lavoro, nonché degli artt. 2, co. 3, 45, co. 1, R. G. n. 28634/2018 40 e 40 -bis, d. Igs. 165/2001, degli artt. 53 e 54 [OSCURATO:PERSONA] 1998/201, degli artt. 28 e 29 del [OSCURATO:PERSONA] 2002-2005, degli artt. 43 e 44 [OSCURATO:PERSONA] 1994- 1997 e infine degli artt. 4, 10 e 11 [OSCURATO:PERSONA] 2006-2009 in ordine al ruolo della contrattazione decentrata per l'erogazione dei trattamenti economici accessori. 2. I motivi possono essere esaminati congiuntamente, data la loro stretta connessione. 3. Oggetto del contendere è il diritto dei lavoratori ad ottenere, sulla scorta delle selezioni svolte in conseguenza del bando 2/2010 di ASI, la progressione di livello nel profilo di inquadramento. Presso gli enti di ricerca, l'inquadramento del personale amministrativo avviene sulla base di "profili" (ausiliario, operatore, collaboratore etc.), al cui interno si distinguono diversi "livelli", a loro volta suddivisi in "posizioni economiche" differenziate. Secondo l'art. 54 del CCCNL degli Enti di Ricerca e Sperimentazione 1998- 2001 soltanto l'accesso ai livelli di base dì ciascun profilo avviene dall'esterno, mentre le progressioni di livello all'interno dei profili si attuano previe procedure selettive del personale interessato. Da quest'ultima previsione si evince come anche il passaggio di livello sia progressione di tipo "orizzontale", condizionata dall'anzianità ed improntata al merito (sul tema, pur se rispetto all'ambito di ricercatori e tecnologi, v. i principi posti da Cass., S.U., 11 aprile 2018, n. 8985). La progressione orizzontale tra livelli è poi condizionata dall'art. 54, cit., co. 1, «alla programmazione triennale di fabbisogno del personale di cui all'art. 39 della legge n. 449/1997, previa consultazione delle 00.SS. di cui all'art. 40», da cui si evince che anche i livelli devono essere fatti oggetto di apposite quantificazioni in sede di procedure di determinazione dei fabbisogni e della dotazione organica (v. anche l'allegato al d. Igs. 128/2003), ma non è questo l'oggetto del contendere, che invece riguarda le questioni attorno al finanziamento delle predette progressioni ed ai corrispondenti controlli. 4. Sotto tale profilo, non può essere avallato l'assunto dei lavoratori secondo cui il caso di specie consisterebbe in una "prima attuazione" dell'art. 54, già finanziata dalla stessa norma, al comma 3, con la previsione di una percentuale sul monte salari del corrispondente personale. L'art. 54, co. 3 cit. prevedeva in effetti quel finanziamento, ma prevedeva altresì che le corrispondenti «procedure selettive» dovessero essere «attivate entro due mesi dalla data di sottoscrizione del presente CCNL». Ciò spiega il senso delle norme sopravvenute di cui all'art. 8 del successivo [OSCURATO:PERSONA] 2002-2003 e all'art. 8 del [OSCURATO:PERSONA] 2004-2005 (bienni economici), R G. n. 28634/2018 tra loro identiche e non modificate sul punto dal successivo art. 4 [OSCURATO:PERSONA] biennio economico 2006-2007, né dal CCNL 2008-2009, le quali nel contesto del CCNL proprio dell'Agenzia prevedevano che «qualora l'Asi non abbia proceduto ad applicare a regime gli artt. 53 e 54» - e quindi quando non avesse fruito di quanto disposto per la prima applicazione dal CCNL Enti di Ricerca e Sperimentazione 1998-2001 - essa avrebbe potuto procedervi «previa contrattazione integrativa» impegnando risorse pari allo 0,25 % del monte salari del personale interessato. D'altra parte, parlandosi qui di un bando del 2010, esso non poteva che trovare regolazione nelle norme ratione temporis sopravvenute rispetto all'originario art. 54 e quindi, come propugna anche il Pubblico Ministero nella sua requisitoria scritta, sulla base degli artt. 8 di cui, rispettivamente, ai [OSCURATO:PERSONA] 2002-2003 e 2004-2005 citt. Da ciò deriva che le risorse da destinare al finanziamento delle progressioni dovevano essere tratte dai fondi stanziati per la contrattazione integrativa, il che si coordina con la previsione del bando secondo cui l'efficacia della selezione era condizionata alla «asseverazione da parte del collegio dei revisori ed all'approvazione da parte MEF e DFP in merito al salario accessorio per l'anno 2010», ovverosia proprio al sopravvenire dei presupposti procedimentali cui soggiace la contrattazione integrativa ai sensi dell'art. 40- bis d. Igs. 165/2001, applicabile stante l'espresso rinvio dell'art. 19 d. Igs. 128/2003. Né possono essere seguite le difese svolte da alcuni dei controricorrenti nei riguardi della requisitoria scritta del P.M., nella parte in cui si assume che con essa si sarebbe violato l'art. 112 c.p.c., estendendo il giudizio su profili estranei a quanto dibattuto in causa. Infatti, qualora un diritto dipenda da una contrattazione integrativa, il che pertiene all'ambito della cognizione giuridica della domanda dispiegata, l'azione di chi ne pretenda l'adempimento naturalmente coinvolge l'esistenza di tale contrattazione ed il riconoscimento, attraverso essa, di quel diritto. D'altra parte, è appena il caso di rilevare che il bando, a fronte di una progressione orizzontale dipendente dalla contrattazione integrativa, sarebbe nullo, quale atto di gestione del rapporto, e non potrebbe attribuire alcun diritto, se esso riconoscesse il beneficio a prescindere da tale contrattazione e dal procedimento e dai controlli di legge che la riguardano, in quanto si determinerebbe una violazione diretta dell'art. 2, co. 3 (secondo cui i trattamenti economici possono derivare solo dalla contrattazione collettiva) e 40-bis del d. Igs. 165/2001 (norma che regola i controlli sulla contrattazione decentrata), come sostanzialmente fatto rilevare anche da ASI allorquando, R. G. n. 28634/2018 nelle premesse ai motivi e poi con il quarto motivo, richiama espressamente il citato principio di cui all'art. 2, co. 3. Sul punto si veda anche Cass. 18 agosto 2020, n. 17226, secondo la quale «in tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi dell'art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, l'attribuzione dei trattamenti economici è riservata alla contrattazione collettiva, sicché non è sufficiente a tale scopo un atto deliberativo della P.A. ma occorre, a pena di nullità, la conformità di tale atto alla contrattazione collettiva». 5. Ciò posto, sono evidenti gli errori di diritto commessi dalla Corte territoriale allorquando essa, in violazione dell'art. 40-bis cit., ritiene che l'approvazione del MEF al fondo per il salario accessorio potesse sostituire il controllo dei Revisori, dovuto ai sensi dell'art. 40-bis, co. 1, d. Igs. 165/2001 e dell'art. 20 lett. h) d. Igs. 123/2011, su una contrattazione che pacificamente ancora non vi era stata. Così come erroneo è ritenere che un'ipotetica approvazione del MEF desunta da una procedura ispettiva potesse integrare l'approvazione del DFP, ovverosia di una diversa articolazione dello Stato, chiamata evidentemente in causa, ratione materiae, per concorrere a verificare non solo la coerenza dell'impegno di spesa complessivo, ma anche la compatibilità della destinazione delle risorse ai fini ed agli istituti che la legge e il CCNL rimettono al livello inferiore di contrattazione. Infine, anche l'ipotetica approvazione del MEF in sede ispettiva, a tutto concedere potrebbe avere avuto l'effetto di avallare la misura del fondo destinato al salario accessorio ivi stabilita e di cui allo stralcio di provvedimento riportato dalla Corte territoriale, ma non certo di approvare una contrattazione integrativa ancora non intervenuta. Il problema non attiene quindi al merito dell'interpretazione data dalla sentenza impugnata alla delibera ASI di approvazione del fondo per il salario accessorio ed alle approvazioni che in essa si sono ravvisate, ma al raffronto di tali conclusioni della Corte territoriale con le regole inderogabili poste dalla legge che disciplina, per evidenti ragioni di rigore amministrativo e finanziario, il procedimento di contrattazione integrativa, la cui stessa conclusione attraverso la sottoscrizione della parte pubblica è subordinata allo specifico intervenire, su tale contrattazione e non sul fondo, delle approvazioni di legge (art. 40-bis, co. 1, penultimo periodo). Senza dubbio ASI ha seguito un procedimento opposto rispetto a quello fisiologico che vedrebbe la selezione seguire, e non anticipare sotto condizione, l'individuazione delle risorse utili all'attribuzione di un certo beneficio, qui consistente nella progressione di livello.R. G. n. 28634/2018 Tuttavia, una volta preso atto di tale inversione procedurale, poiché come si è detto quelle progressioni sono soggette a contrattazione integrativa, solo ove questa assegni le risorse in tal senso e sia, successivamente, approvata dai Revisori, dal MEF e dal DFP, è possibile che quanto previsto nel bando abbia avere concretamente attuazione. Tutto ciò impone quindi l'accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla medesima Corte d'Appello, in diversa composizione, che nel decidere si adeguerà ai principi sopra espressi. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Roma,