Cassazione n. 11238/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.12506/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura allegata al ricorso, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma alla via Lombardia n. 31; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesin. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, ope legis; –controricorrente– RIMBORSO IRAPavverso la sentenza della Commissione tributaria regionale de l la Lombardia, n. 3489 / 15/ 1 9 , pronunciata in data 10 giugno 2019 e pubblicata in data 18 settembre 2019, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30 marzo 2023dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA], esercente la professione di c onsulente , presentava istanza di rimborso IRAP per gli anni di imposta dal 2012 al 2016, sul presupposto di non possedere un’autonoma struttura organizzativa suscettibile di creare valore aggiunto, svolgendo unicamente attività di consulenza per la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., di cui era socio in misura dello 0,99%.Evidenziava in particolare di non aver alcun potere nella scelta dei clienti e dei collaboratori di cui servirsi e che i propri compensi erano determinati in base allo statuto e non corrispondenti a quelli fatturati dalla società al cliente. 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Milano accoglieva il ricorsocontro il silenzio rifiuto opposto dall’amministrazione. 3. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Lombardiaaccoglieva l’appello dell’amministrazione. In particolare,la C.T.R . , evidenziate le regole in tema di onere della prova nei giudizi di rimborso, riteneva che il ricorrente non avesse dimostrato anche che dall’utilizzo dell’organizzazione nella quale era inserito non gli fosse derivato alcun beneficio diretto. 4. Ricorre, c ontro la sentenza della Commissione tributaria regionale del la Lombardia , [OSCURATO:PERSONA], con tre motivi ; resiste con controricorsol’Agenzia delle entrate. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 30 marzo 2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n. 168, conv. in l . 25 /10/ 2016, n. 197 , per la quale il ricorrente ha depositato memoria. Considerato che: 1. Con il primo motivo d'impugnazione, proposto in relazione all'art. 360, primocomma, n. 3, cod. proc. civ., la parte contribuente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del d.lgs. n. 446 del 1997 per avere la C.T.R. ritenuto sussistente il req uisito dell'autonoma organizzazione ai fini IRAP sul presupposto che il contribuente si sia avvalso di una struttura organizzativa riferibile ad un soggetto terzo. Con il secondo motivo, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5 , cod. proc. civ ., deduce la nullità della sentenza per omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, costituito dalla circostanza che l’organizzazione utilizzata dal contribuente nonera a lui riferibile e che egli non disponeva, per statuto e organizzazione propria della società, di alcun potere di incidere sulla stessa. Con il terzo motivo, proposto in relazioneall’art. 360, primo comma, n. 3, c od . p roc . c iv., deduce violazione degli art t. 2697, 2727 e 2729 cod. c iv ., nonché dell'art. 2 d.lgs. n. 446 del 1997 , sotto ulteriore profilo,per aver la C.T.R. ritenuto sussistente il presupposto impositivo dell'autonoma organizzazione sulla base di un mero elemento indiziario, costituito dal conseguimento di v antaggi reddituali e organizzativi, privo dei requisiti di gravità, precisione, concordanza. 2. Imotivi vanno esaminati congiuntamente e sono fondati. Cass., Sez. U., n. 9451/2016 (in continuità con Cass., Sez. U., n. 12108/2009, ma specificando ulteriormente i requisiti dell'impiego del lavoro altrui) ha chiarito i parametri alla cui stregua la questione di fatto deve essere valutata: «con riguardo al presupposto dell'IRAP, il requisito dell'autonoma organizzazione - previsto dall'art. 2 del d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 446 -, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'id quod plerumque accídit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui che superi la soglia dell'impiego di un collaboratore che esplichi mansioni di segreteria ovvero meramente esecutive». Si deve appena precisare che l'accertamento deve essere compiuto con riferimento ai singolianni d'imposta controversi, in ordine ai quali è stato chiesto il rimborso dell'IRAP, atteso che il possesso di tale autonoma organizzazione può variare nel tempo essendo libero il professionista di svolgere la propria opera attraverso l'ausilio di essa oppure svolgerla personalmente e senza l'aiuto di una particolare organizzazione. Ove si verta in tema di rimborso l’onere di dare la prova di tali elementi fattuali grava unicamente sul contribuente. 2.2. Questa Corte, poi, con specifico riguardo alla fattispecie nella quale l'attività dell'eventuale soggetto passivo dell'imposizione viene espletata a favore di un soggetto terzo già dotato di una propria struttura organizzativa e deve coordinarsi con quest'ultima, ha elaborato il principio generale in forza del quale non è sufficiente che il lavoratore si avvalga di una struttura organizzata, ma è anche necessario che questa struttura sia autonoma, cioè faccia capo al lavoratore stesso, non solo ai fini operativi, bensi anche sotto i profili organizzativi; non sono, pertanto, soggetti ad IRAP i proventi che un lavoratore autonomo percepisca come compenso per le attività svolte all'interno di una struttura da altri organizzata (Cass. n. 9692/2012, con riferimento al medico che lavori presso una clinica privata diretta e organizzata da altri). 2.3. Tale principio ha trovato plurime attuazioni in tema di professionisti che svolgano, in tutto o in parte, la propria attività per società di revisione e di consulenza, in casi del tutto analoghi al presente, ove il professionista svolge un’attività di consulenza per una società, di cui è socio, peraltro in misura molto ridotta ( Cass. n. 15746/2010; Cass. n. 17566/2016; Cass . n. 11140 / 2021 ; Cass. n. 19397/2022); in tali arresti è stato affermato il principio per cui l'esercizio di un'attività professionale nell'ambito dell'organizzazione costituita da una società di cui il professionista è socio (o dipendente) non realizza il presupposto impositivo costituito dall'autonoma organizzazione. 3. La sentenza della C.T.R. non si è attenuta ai suddetti principi laddove ha irragionevolmente tratto un argomento a favore della sussistenza di una autonoma organizzazione dalla circostanza che il contribuente era socio della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., peralt ro in percentuale assolutamente ridotta, e si avvaleva della struttura di quest'ultima, prescindendo da un'analisi circa una sua propria attività di organizzazione. Giova precisare che i precedenti citati dalla C.T.R. attengono alla diversa questione del professionista inserito in una associazione professionale. 4. Ne segue accoglimento del ricorso, con cassazione della sentenzaimpugnata e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, cui è demandato di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composiz