Cassazione n. 11284/2023

ola seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; -ricorrente - contro Ambrogio VIRGILIO,rappresentato e difeso, giusta procura stesa in margine al controricorso, dagli Avv.to [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via Germanico 146, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 917/19 , pronunciata dalla Commissione TributariaRegionale del Piemonte pubblicata i l 4 settembre 2019 ; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; dato atto che il Sostituto procuratore generale ha chiesto l’accoglimento del ricorso; la Corte osserva: Fatti di causa Oggetto: autonoma organizzazione a fini IRAP 1. Il contribuente con istanza 5 dicembre 2016 chiedeva il rimborso dell’IRAP degli anni 2012-2016, asserendo la carenza del presupposto impositivo dell’autonoma organizzazione. 2. Il silenzio rifiuto d e ll’Amministrazione finanziaria formatosi sull’istanza di rimborso proposta era impugnato e la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso tranne che per l’anno d’imposta 2012, rispetto al quale si rilevava la relativa tardività dell’istanza. 3. L’Agenzia delle entrate spiegava appello avverso la pronuncia adottata dai giudici di primo grado innanzi alla [OSCURATO:PERSONA], che respingeva il gravame. 4. Avverso la sentenza della CTR proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia, affidandolo a quattro motivi. Resiste con controricorso il contribuente, il quale ha altresì depositato memoria illustrativa. Ragioni della decisione 1.Con il suo primo motivo di ricorso l’Ente impositore censura, ai sensi dell’art. 360, comma primo, num. 3 , cod. proc. civ., la violazione degli artt. 2, d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, 115 e 116, cod. proc. civ., e 2697, cod. civ. perché, nel decidere in sede di gravame, la CTR avrebbe di f atto posto a carico dell’Agenzia l’onere della prova in realtà gravante sul contribuente, posto che l’assenza dell’autonoma organizzazione costituisce fatto impeditivo dell’obbligo fiscale, e quindi la relativa prova incomberebbe sul contribuente che se nevuole avvalere. 1.1. Il motivo è infondato. Invero la CTR non ha affatto invertito l’onere della prova, limitandosi piuttosto a ritenere che il contribuente avesse assolto al proprio onere di dimostrare l’insussistenza di un’autonoma organizzazione. Invero, i giudici d’appello hanno espressamente inteso confermare quanto deciso dal giudice di primo grado, il quale aveva positivamente accertato la sussistenza di elementi documentali tali da ritenere l’insussistenza di un’autonoma organizzazione (“Dalla documentazione in atti è risultato che il ricorrente non è assolutamente responsabile dell’organizzazione, né si avvale di corrispondenti o collaboratori”); concludendo nel senso che la stessa facesse capo alla società. La CTR ha inoltre osservato che i redditi derivanti dall’ufficio di amministratore, sindaco o revisore non sono soggetti ad IRAP, in quanto connessi a lavoro autonomo. A questo punto che se ne tragga che il contribuente utilizzava l’organizzazione della società, costituisce una conseguenza di quanto precede, e l’ulteriore aggiunta che non sia “diversamente provato”, come scritto dalla CTR, non assume rilievo determinante ai fini della ratio della decisione sul punto. 2. Con il secondo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, num. 4 , cod. proc. civ., la violazione de gli artt. 111, sesto comma, Cost., 132, secondo comma, num. 4, cod. proc. civ., 118, disp. att. cod. proc. civ., in quanto la CTR avrebbe reso una sentenza con motivazione inesistente essendosi la stessa limitata a svolgere argomentazioni generiche sul concetto di autonoma organizzazione. 2.1. Il mancato accoglimento del motivo discende dalla rejezione del precedente, che presuppone, infatti , la sussistenza della motivazione della sentenza. 3. Con il terzo mezzo si denuncia ai sensi dell’art. 360, comma primo, num.3, cod. proc. civ., la violazione de gli artt. 2 e 3, d.lgs. n. 446/1997 e 10-quater, 27 gennaio 2010, n. 39, e ciò in quanto deve individuarsi un’autonoma organizzazione laddove il contribuente sia responsabile dell’organizzazione e degli impieghi di beni strumentali eccedenti il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività. Ora, sebbene due pronunce di questa Corte avessero negato la qualifica di responsabili dell’organizzazione in capoa soci della [OSCURATO:PERSONA], di cui anche il contribuente era socio, tuttavia occorreva anche in tal caso accertare se la struttura fosse nella piena disponibilità del professionista, ed in particolare se vi fossero elementi sintomatici del ruolo organizzativo dello stesso, non potendo il giudice accontentarsi del mero dato formale della titolarità della struttura organizzativa in capo alla società. Nella specie il contribuente era socio audit, e partner; aveva indicato nel proprio curriculum di aver rivestito ruolo e livelli di leadership all’interno della [OSCURATO:PERSONA], in particolare di assurance partner e di desk leader. La posizione apicale dello stesso dimostrava quindi come egli rivestisse un ruolo di coordinamento delle risorse materiali ed umane della società, e quindi ciò si sarebbe tradotto in maggior capacità di produrre profitto. 3.1. Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile. Con esso, infatti, la difesa erariale tenta in gran parte di sottoporre a questa Corte un accertamento di fatto proprio del merito. In particolare, il punto censurato, e ritenuto contrastante con la disciplina, cioè che sia irrilevante che il contribuente fosse anche azionista, in realtà è conforme alla giurisprudenza di questa Corte, riportata dalla stessa difesa erariale (cfr. Cass. 02/09/2016, n. 17566, peraltro inerente sempre all’ipotesi di un socio della [OSCURATO:PERSONA]), mentre le circostanze riportate sono tutte attinenti come detto all’accertamento di fatto che evidentemente la difesa erariale vorrebbe giungesse a differenti conclusioni. 4. Con il quarto motivo si denuncia omessa pronuncia sul motivo di gravame inerente alla indebita compensazione. Infatti, l’Ufficio aveva già in appello evidenziato come il contribuente avesse compensato parte dell’imposta, ma sul punto nulla aveva detto la CTR. 4.1. Il motivo è fondato. In effetti va ribadito che “In tema di contenzioso tributario, ai sensi dell'art. 57, comma 2, del d. lgs. n. 542 del 1996, sono precluse in appello esclusivamente le nuove eccezioni in senso tecnico, dalle quali deriva un mutamento degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa ed il conseguente ampliamento del tema della decisione, sicché, a fronte dell'impugnazione, da parte del contribuente, del silenzio rifiuto su di un'istanza di rimborso d'imposta, l'Amministrazione finanziaria può difendersi dalla pretesa azionata eccependo, anche in appello, il mancato versamento degli importi richiesti o la loro utilizzazione in compensazione, integrando tale attività una mera difesa o un'eccezione in senso improprio, pienamente ammissibile in quanto mera contestazione delle censure mosse con il ricorso, senza introduzione di alcun elemento nuovo d'indagine” (Cass.21/11/2016, n. 23587). Orbene, essendo pacifico che la difesa in oggetto venne spiegata in sede d’appello, l’omesso esame della stessa da parte della CTR impone la cassazione della sentenza con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, in diversa composizione, mandando altresì alla stessa la determinazione delle spese di giudizio. La Corte, P.Q.M. In accoglimento del quarto motivo, respinti i primi due e dichiarato inammissibile il terzo, cassa la decisione impugnata, rinviando alla Corte di giustizia tributaria di secondo gra