Cassazione n. 32415/2021

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso R.g. n. 19735/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Antonelli 49, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - CO ntro [OSCURATO:PERSONA], in persona del suo Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] del Grappa 24, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], Alexandra ROILO, Laura FADANELLI, Michele PURRELLO e Lukas PLANCKER, tutti dell'[OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in persona dell'amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] da Tolentino 67, presso lo studio degli avvocati g Giuseppe ABRUZZESE, Gabriele CAPECCHI, Alessandro BOTTO e Filippo PACCIANI, che la rappresentano e difendono; - controricorrente - avverso la sentenza n. 22/2020 del [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; ritenuto che la vicenda al vaglio può sintetizzarsi nei termini seguenti: - la Provincia autonoma di Bolzano negò alla [OSCURATO:SOCIETA] la concessione di derivazione d'acqua a scopo idroelettrico in località [OSCURATO:PERSONA] in Val d'Ultimo; - la richiedente insorse con ricorso al Tribunale Superiore delle acque pubbliche impugnando il diniego e, a un tempo, la proroga della concessione di piccola derivazione dal torrente Valsura ([OSCURATO:PERSONA]) in favore della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA]; invocando la declaratoria di nullità della deliberazione della Giunta provinciale n. 834, 14/7/2015; richiedendo, infine, il risarcimento del danno; - il Tribunale Superiore rigettò il ricorso con la sentenza di cui in epigrafe; - dalla decisione si trae che:a) la ricorrente aveva premesso di aver presentato la propria istanza anteriormente all'entrata in vigore della legge della Provincia autonoma n. 2/2015, recante la nuova disciplina delle piccole e medie derivazioni d'acqua per la produzione d'energia elettrica, il cui art. 34 l'Amministrazione aveva applicato in pendenza della procedura; disposizione che al suo primo comma prevedeva che «la [OSCURATO:PERSONA] determina i tratti di corsi d'acqua particolarmente sensibili che sono in ogni caso esclusi dall'utilizzo idroelettrico» e al suo terzo comma che «le domande, che all'entrata in vigore della [legge] siano ancora pendenti e non pubblicate, vengano trattate ai sensi delle disposizioni della medesima»; che con la deliberazione n. 834 del 14/7/2015 la Giunta provinciale aveva definito il tratto del corso d'acqua interessato "particolarmente sensibile"; che, infine, l'Amministrazione aveva espresso il diniego in quanto il progetto proposto non rispondeva «al migliore utilizzo della risorsa in funzione dell'interesse pubblico»; b) con i motivi d'impugnazione aveva dedotto che la decisone amministrativa, che aveva violato il principio "tempus regit actionem", aveva leso il legittimo affidamento e la certezza del diritto, ipotizzando la violazione degli artt. 3, 25 e 117 Cost. e 11 disp. attuaz. cod. civ.; violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità; ritardo nell'istruzione del procedimento amministrativo; illegittimità della proroga della concessione in favore della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA] - il Tribunale Superiore delle acque pubbliche disattese il ricorso evidenziando, in sintesi, quanto appresso: la materia era regolata dalla I. provinciale n. 2/2015, la Provincia con il decreto n. 834/2015 aveva previsto un regime transitorio, così da non pregiudicare, fino all'approvazione del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche della Provincia autonoma di Bolzano (PGAUAP), gli interessi pubblici tutelati dalla citata I. n. 2; il piano in parola era stato adottato con la deliberazione n. 704 del 26/4/2010, approvato con d.P.R. del 22/6/2017; il piano era parte integrante del Piano di gestione del Distretto delle [OSCURATO:PERSONA] 2010-2015, costituente atto di programmazione previsto dall'art. 13 della direttiva 2000/60/CE sulle acque; il decreto 834 cit., misura di salvaguardia del piano in itinere, aveva sottratto al regime concessorio i tratti dei corsi d'acqua ritenuti sensibili, misura questa diretta ad evitare conclusioni del procedimento amministrativo non conformi alla nuova disciplina pianificatoria ancora non efficace; doveva escludersi, pertanto valenza retroattiva, poiché «il decreto è stato applicato al procedimento che, sebbene avviato in data anteriore all'emanazione del decreto, in quel momento non s'era ancora concluso»; esclusa irragionevolezza e non proporzionalità del decreto, andava del pari negata violazione di affidamento legittimo, poiché <da presentazione della domanda di concessione, prima dello svolgimento della conclusione della procedura di comparazione di cui agli artt. 9 e ss. r. d. 1775/1933, non radica alcuna posizione giuridica sostanziale all'ottenimento della concessione»; anche con riguardo al Piano di tutela delle acque (art. 27, I. prov. n. 8/2002) risultava imposta la verifica della compatibilità ambientale; veniva, di poi, escluso ritardo rilevante nell'istruzione della pratica; infine, si affermava che «l'infondatezza della pretesa sostanziale addotta in giudizio depone per la carenza d'interesse della ricorrente ad impugnare la proroga della concessione in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.>>; - la [OSCURATO:SOCIETA] propone ricorso avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle acque pubbliche; resistono con controricorso la Provincia autonoma di Bolzano e la s.r.l. [OSCURATO:PERSONA]; hanno depositato memorie illustrative la ricorrente e [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; osserva 1. La ricorrente lamenta con l'unitaria esposta censura, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., «violazione del piano di tutela delle acque e del piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche»; nonché «violazione della normativa europea e nazionale in materia di proroghe di concessioni». In particolare, quanto al primo profilo, violazione dell'art. 34 della I. prov. n. 2/2015, della deliberazione della giunta prov. n. 834, 14/7/2015, del d. P.R. 22/6/2017 ("Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche") e, adducendo difetto di motivazione, degli artt. 10, 10bis, 19, co. 2bis, I. n. 241/1990, art. 7, 11bis e 15, I. prov. n. 17/1993, 7, dir. 2001/77/CE. Quanto al secondo profilo, violazione degli artt. 49, TFUE, 12 dir. "Bolkestein"-"Servizi" (2006/123/CE), tradotta nel d. Igs. n. 59/2010, artt. 15 e segg., del d. Igs. 59/2010, del d. Igs. 285/2000, del d. Igs. 152/1999 (art. 22, co. 7); nonché, in subordine, «incostituzionalità/contrarietà al diritto comunitario dell'art. 23, co. 7 d. Igs. 152/1999; violazione del diritto comunitario e nazionale in materia di promozione delle energie rinnovabili: articoli 11 e 41 della Costituzione, Direttiva 2009/72/CE (art. 7); Direttiva 2009/28/CE (art. 3); protocollo di Kyoto ratificato con legge n. 120 del 2002»; violazione del dovere d'interpretazione conforme e, in ulteriore subordine, «incostituzionalità/contrarietà al diritto comunitario dell'art. 23 comma 7 d. Igs. 152/1999». 1.1. Le critiche censuratorie possono riassumersi nei termini seguenti:a) la sentenza impugnata aveva travisato la domanda, stante che l'istanza della [OSCURATO:SOCIETA] non prevedeva una nuova derivazione, bensì il miglioramento della vecchia derivazione di [OSCURATO:SOCIETA], che prima era stata di ENEL; solo tardivamente nel corso del giudizio, la Provincia aveva rettificato la propria motivazione, restando il fatto che l'istruttoria amministrativa era rimasta negletta e la considerazione che il PGUAP, tosto che precludere la permanenza delle derivazioni in atto, ne promuoveva, al contrario, l'adeguamento e il miglioramento; da ciò conseguiva che il divieto per i corsi "particolarmente sensibili" riguardava solo le nuove derivazioni e, pertanto, ammesso che la derivazione in essere fosse stata legittimamente prorogata, la esponente aveva diritto a una fornitura in sottensione; b) non era stata rilevata la violazione dell'art. 11bis della I. prov. n. 17/1993 per non avere l'Amministrazione preavvisato del rigetto la società richiedente; c) il Giudice aveva omesso di statuire sui motivi del ricorso con i quali era stata dedotta la illegittimità della proroga in favore di [OSCURATO:PERSONA], più nello specifico evidenziandosi che: - un mero contegno di fatto non avrebbe potuto avere valenza di rinnovo e alla domanda di ENEL non era seguito alcun procedimento amministrativo; - la norma interna in contrasto con l'ordinamento comunitario andava disapplicata dal giudice, anche d'ufficio: risultava dagli atti che [OSCURATO:SOCIETA], succeduta a Sehydropower e a ENEL, esercitava un impianto risalente al 1963, in violazione, a seguito della liberalizzazione del mercato idroelettrico, del principio di temporaneità delle concessioni, dovendosi reputare venuta a scadenza la concessione in parola «contestualmente con e per effetto dell'entrata in vigore dell'art. 23, commi 7 e 8, del decreto legislativo dell'Il maggio 1999, n. 152, come modificato dall'art. 7 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 258», essendo illegittime rinnovazioni e proroghe automatiche (Corte costituzionale nn. 1/2008 e 205/2011), in contrasto con l'art. 49 TFUE e le direttive che ne davano esecuzione (dir. 96/92/CE, dir. "Bolkestein" sui servizi, 2006/123/CE), nonché con la giurisprudenza della Corte di giustizia; inoltre, a far data dall'entrata in vigore del d. Igs. n. 152/2006, o al più tardi, dall'entrata in vigore del decreto che aveva recepito la dir. "Bolkestein" le concessioni in atto dovevano considerarsi scadute. 2. La controricorrente [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha eccepito l'inammissibilità del motivo a cagione della sua promiscuità. 3. Questa Corte ha già avuto modo di precisare che il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata, delimitato e circoscritto dai motivi di ricorso, che assumono una funzione identificativa condizionata dalla loro formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative formalizzate dal codice di rito; ne consegue che il motivo (o i motivi, il che è lo stesso) del ricorso deve necessariamente possedere i caratteri della tassatività e della specificità ed esige una precisa enunciazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche previste dall'art. 360 cod. proc. civ., (ex multis, Sez. 5, n. 19959, 22/9/2014). E, inoltre, il ricorso per cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e tassativamente previste dall'art. 360, primo comma, cod. proc. civ., deve essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed inequivocabile ad una delle cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata disposizione, pur senza la necessaria adozione di formule sacramentali o l'esatta indicazione numerica di una delle predette ipotesi; pertanto, pur non essendo decisivo il testuale e corretto riferimento a una delle cinque previsioni di legge, è tuttavia indispensabile che il motivo individui con chiarezza il vizio prospettato nel rispetto della tassativa griglia normativa (cfr., da ultimo Sez. 2, n. 17470/2018). I dubbi di ammissibilità del motivo, nel quale il ricorso si risolve, giustificati dalla scarsa tassatività e specificità dello stesso, in uno alla conaerie di argomenti, non sempre immediatamente riconducibili a una delle categorie logiche previste dall'art. 360 cod. proc. civ., reputa il Collegio possano essere superati in forza di una complessiva lettura dell'insieme censuratorio, che permette di enucleare e perimetrare le critiche alla stregua dei parametri di cui all'art. 360 cod. proc. civ. 4. Il motivo è nel suo complesso infondato. 4.1. Quanto al primo profilo deve osservarsi quanto appresso. Come si è visto la "ratio decidendi" del Tribunale Superiore delle acque pubbliche muove dall'affermazione, frutto dello scrutinio delle norme pertinenti, che il decreto provinciale n. 834/2015, al fine di salvaguardare il piano in itinere, aveva introdotto una disciplina transitoria, sottraendo i corsi d'acqua "sensibili" al regime concessorio, regime che si applicava al procedimento amministrativo, anteriormente avviato, ma non ancora concluso; dovendosi, inoltre, escludere la formazione di un legittimo affidamento in capo al soggetto richiedente la concessione, prima del completamento della procedura di comparazione (artt. 9 e segg. r.d. n. 1775/1933). La puntuale ricostruzione di cui sopra non consta essere stata avversata da precipua, contrapposta e convincente critica, essendosi la ricorrente limitata a prospettare la mera dissonante opinione, secondo la quale essa sarebbe stata pregiudicata nell'affidamento da un'applicazione pretesamente retroattiva delle norme.L'addotto travisamento della domanda non è scrutinabile per difetto di specificità sotto il profilo della mancanza di autosufficienza, non essendo dato conoscere in questa sede il contenuto della istanza alla p.a. e del ricorso al Tribunale, il che esonera da ogni ulteriore apprezzamento. 4.2. La pretesa violazione dell'art. 11bis della I. prov.le n. 17/1993 per non avere l'Amministrazione preavvisato del rigetto la società richiedente, è priva di fondamento, non avendo la ricorrente in alcun modo spiegato il "vulnus" patito, in altri termini, non avendo neppure enunciato gli apporti di sapere, a sé decisivamente utili, che avrebbe arrecato all'istruttoria amministrativa. In ogni caso, a tutto concedere, il ricorrente non ha messo la Corte in condizione di conoscere puntualmente la primigenia doglianza, che non consta essere stata riportata dalla sentenza impugnata. 4.3. Alla ricorrente venne negata la concessione per una nuova derivazione in quanto la pretesa si poneva in contrasto con la salvaguardia del piano in itinere. Di conseguenza essa non ha alcun interesse giuridicamente apprezzabile per contestare la permanenza (implicante il rinnovo, che, in verità, la [OSCURATO:SOCIETA], afferma esservi stato e avere efficacia per legge fino al 2029) della concessione in capo alla [OSCURATO:SOCIETA]. Non ha neppure interesse a un rinvio alla Corte dell'Unione per l'interpretazione del diritto unionale qui in rilievo e proprio perciò non occorre soffermarsi sulla sussistenza di un "interesse transfrontaliero certo" in relazione alle piccole derivazioni, quale quella di cui si discute, condizione che sarebbe necessaria a rendere applicabile la disciplina unionale, volta ad assicurare parità di possibilità di partecipazione da parte delle imprese aventi sede in una delle Nazioni dell'Unione. 4.4. Peraltro, di recente queste S.U. hanno, più in generale, spiegato che la proroga automatica delle concessioni di piccola derivazione d'acqua a scopo idroelettrico disposta, in favore dell'ENEL, dall'art. 23, comma 8, del d.lgs. n. 152 del 1999, come modificato dall'art. 7, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 258 del 2000, non contrasta con il diritto eurounitario della concorrenza. Infatti, il citato art. 23 è conforme ai principi di tutela dell'affidamento e della certezza del diritto, secondo i quali, in caso di modifica in termini sfavorevoli di un precedente rapporto di durata, il legislatore nazionale è tenuto a stabilire un periodo transitorio sufficiente a permettere agli operatori economici di adeguarsi; inoltre, la direttiva 96/92/CEE - che ha introdotto il principio della temporaneità delle concessioni idroelettriche - prevede, al considerando n. 38, la possibilità di ricorrere a regimi transitori o deroghe, specialmente per il funzionamento di piccole reti isolate (S.U. n. 19026, 06/07/2021, Rv. 661707). La ricorrente ha impropriamente (S.U. n. 25573/2020) dedotto la violazione di norme costituzionali. A prescindere da ogni altra considerazione, la mancanza d'interesse rederebbe palesemente irrilevante la questione, che, pertanto, giammai potrebbe essere sollevata d'ufficio, senza necessità, in questa sede di scrutinarne la non manifesta infondatezza. 5. Le spese legali debbono seguire la soccombenza e possono liquidarsi, in favore delle controricorrenti siccome in dispositivo, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonché delle attività espletate.6. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per la Provincia di Autonoma di Bolzano in euro 4.000,00 e per [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, e agli accessori di legge; Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dell